Sentencia CIVIL Nº 36/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 221/2017 de 18 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 934867109
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N.I.G.: 0824542120158048056
Recurso de apelación 221/2017 -D
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Santa Coloma
de Gramenet (UPSD)
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 194/2015
Parte recurrente/Solicitante: Elias , Eulalia
Procurador/a: Sergi Bastida Batlle, Sergi Bastida Batlle
Abogado/a: Rebeca Aranda Martínez
Parte recurrida: COM. DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 Nº NUM000 , Florencio
Procurador/a: Alberto Asensio Malo
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 36/2019
Don Antonio Gómez Canal (Presidente)
Don Antonio José Martínez Cendán
Doña Carla Paola Arias Burgos (ponente)
En Barcelona, a 18 de enero de 2019
La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados
arriba identificados ha visto en grado de apelación los autos de JUICIO ORDINARIO 194/15 sobre prestación
de hacer y reclamación de cantidad seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de los de
Santa Coloma de Gramenet demanda de Florencio Y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE
DIRECCION000 Nº NUM000 DE SANTA COLOMA DE GRAMENET representados por el Procurador Don
Alberto Asensio Malo y defendidos por el Letrado Don Manel Palau Rodríguez, contra Elias Y Eulalia ,
representados por el procurador Don Sergi Bastida Batlle y asistidos por la letrada Doña Rebeca Aranda
Martínez, y que penden ante nosotros por virtud del recurso interpuestos por los demandados contra la
Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 19 de diciembre de 2.016 y pronuncia la presente resolución
en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA.

En el juicio ordinario 194/15 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Santa Coloma de Gramenet recayó Sentencia el día 19 de diciembre de 2.016 cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente: Estimo parcialmente la demanda formulada por el procurador de los tribunales D. ALBERTO ASENSIO MALO en nombre y representación de D. Florencio y la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LCA LLE DIRECCION000 Nº NUM000 de Santa Coloma de Gramenet seguida contra D. Elias y DÑA. Eulalia y Se declara la existencia de las deficiencias y los daños causados a los actores, descritos y especificados en la presente demanda y en el informe pericial acompañado por la actora como doc. 3 causados íntegramente por los demandados a raíz de las obras e instalación efectuados en la terraza de su piso.

Se condena a los demandados a la obligación de hacer consistente en la obligación de realizar las obras necesarias para la reparación de los daños y perjuicios causados a los actores, retirando toda la instalación y devolviendo la terraza al estado anterior con sólo una capa de pavimento y dejando libre sin ningún tipo de tapiado a la claraboya ubicada en la terraza que conecta con el techo superior del local del Sr. Florencio , a excepción de las obras señaladas como RAMO PALETA 3.1, 3.2 y 3.2 del informe pericial de la demandante que corresponden a la Comunidad de Propietarios asumirlas.

Estas reparaciones las deben realizar en el plazo máximo de dos meses a contar desde la notificación de la sentencia y siguiendo estrictamente las instrucciones dadas por la Arquitecta Dña. Carina en su informe pericial aportado como documento nº 3.

Y para el supuesto de no ejecución de las obras en un plazo de dos meses a contar desde la notificación de la sentencia, se condena a los codemandados de manera solidaria, al pago de la cantidad equivalente al coste de las obras de reparación en el momento de su ejecución incluyendo en dicha cantidad todos los gastos necesarios para su ejecución, y que se cuantifican por la perito Dña. Carina en el informe pericial aportado en la cantidad de 11.883,96 € (al haberse detraído las partidas 3.1, 3.2 3.2) así como los intereses legales de dicha cantidad devengados desde la interpelación judicial, e incrementados en dos puntos desde la fecha de la sentencia.

No procede efectuar condena en costas con cargo a ninguna de las partes.

Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Elias Y Eulalia , recurso al que se opuso la contraria en el traslado conferido al efecto. A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad y ambas comparecieron en tiempo y forma.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA.

Recibidos los autos en esta Sección, descartamos la necesidad de celebración de vista. El día 16 de enero de 2.019 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

Cuarto.- CUMPLIMIENTO DE LOS TRÁMITES.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal la magistrada en comisión de servicios Doña Carla Paola Arias Burgos, que actúa como ponente.

Fundamentos

Primero.- En el juicio ordinario 194/15, seguido por el Juzgado de Primera Instancia Número 5 de Santa Coloma de Gramenet, se instó por Florencio Y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 Nº NUM000 DE SANTA COLOMA DE GRAMENET demanda en ejercicio de acción de declaración de existencia de deficiencias y daños, obligación de hacer consistente en la realización de obras de reparación, retirando lo instalado y dejando libre la claraboya ubicada en la terraza en el plazo de dos meses y de manera subsidiaria, en caso de no ejecución de dichas obras, condena a abono de cantidad por importe de 16.780,10 €, intereses legales y costas procesales, contra Elias Y Eulalia .

En la contestación, los demandados oponen falta de legitimación activa de la comunidad de propietarios, al incumbir parte de las partidas que se reclaman a la comunidad actora (impermeabilización de terraza comunitaria de uso privativo) y de litisconsorcio pasivo necesario de la misma.

Que las pretendidas obras habrían sido ejecutadas por los demandados a finales de los años noventa, habiendo prescrito la acción ejercitada.

Impugna por último la cuantía de la demanda, estimando que los defectos denunciados ascenderían a 9.326,39 €, de los que 8.002,71 € corresponderían a la comunidad de propietarios.

La sentencia estima parcialmente la demanda.

Declara probado que las obras ejecutadas por los demandados han provocado una serie de defectos, estimando que la responsabilidad de las mismas incumbe a los mismos, con la excepción de las obras consistentes en impermeabilización de la terraza, de titularidad comunitaria, excluyendo estos conceptos de la condena subsidiaria a abono de cantidad.

Segundo.- RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR Elias Y Eulalia .

El recurso se fundamenta en el error en la valoración de la prueba.

La sentencia de primera instancia contiene una exposición razonada de las causas que justifican la estimación de la demanda y, revisadas las actuaciones en cumplimiento de lo ordenado por los arts. 456.1 y 465.5 LEC , compartimos las conclusiones alcanzadas por el juzgador de primer grado.

La facultad revisora del Tribunal de apelación es total y la valoración probatoria es facultad de los Tribunales sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los juzgadores ( STS 23-9-96 ) pues no puede sustituirse la valoración que hizo el Juzgador de toda la prueba practicada por la que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador 'a quo' y no a las partes ( STS 7-10-97 ).

Aún dictadas las anteriores prevenciones a efectos de casación, también serían predicables del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorar la misma de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal el Juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la apreciación de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Aplicada la anterior doctrina, se observa que la valoración contenida en la resolución apelada no es ilógica, absurda ni arbitraria.

Los apelantes argumentan que las obras que se denuncian están datadas del año 1995 aprox. Y que en el año 2013 las únicas obras ejecutadas consistieron en la retirada de un suelo y colocación de uno nuevo.

En consecuencia, estima que corresponde a la comunidad, en cuanto titular de la terraza, la ejecución de las obras objeto de autos, si bien sí se allana en cuanto a parte de las obras objeto de autos, solicitando desestimación del resto de pretensiones de las actoras.

Se desestima totalmente el recurso de apelación, ratificando las afirmaciones contenidas en la sentencia de instancia.

La sentencia llega a la conclusión de que las obras realizadas por los demandados no consistieron simplemente en la sustitución de un suelo por otro, sino que tapiaron una claraboya existente hasta entonces en la terraza y que proporcionaba luz y ventilación al local de uno de los actores y consistieron en la ampliación de un cerramiento que, por las mayores cargas que suponía, ha provocado daños en el local situado inmediatamente debajo de la terraza, terraza de titularidad de la comunidad de propietarios y uso exclusivo de los demandados.

La prueba practicada por los actores es suficiente para declarar probado que las obras deben datarse entre el año 2012 y finales del 2013, toda vez que fue éste el periodo en que estuvo en situación de desocupación el local, siendo que a raíz del nuevo arrendamiento se observó el cegamiento de una de las claraboyas. Es indiferente que hubiera una o dos claraboyas, la claraboya cuyo cegamiento fue ejecutado entre el 2012 y el 2013 es la situada en la mitad de la terraza, no en la cubrición de la antigua escalera que unía las dos plantas inicialmente.

Dicha prueba consiste en la declaración de la presidenta de la comunidad y una de los vecinas que habría apreciado dichas obras, pero sobretodo el informe pericial y declaración del perito autor del mismo que ratifica tanto la realización de dichas obras como la modernidad de las mismas.

Se destaca asimismo la aplicación a las presentes del artículo 217 LEC , cuando regula la carga de la prueba, al haber impedido el demandado el acceso a la terraza de la perito del actor, obstaculizando la comprobación de las obras en cuestión, de manera que cualquier duda acerca de la fecha de realización de las obras y entidad de las mismas debe resolverse en perjuicio de quien impide la práctica de la prueba en cuestión.

En todo caso las conclusiones de la perito de los actores aparecen confirmadas indirectamente por el perito del demandado, que reconoce que las obras son apreciables desde algunos balcones de las viviendas que conforman la comunidad, y sería desde ahí desde donde la perito de los actores habría comprobado la realidad y modernidad de las mismas.

Resulta así acreditado, fundamentalmente por la prueba pericial, la causalidad existente entre las obras ejecutadas, consistentes en cambio del suelo de la terraza, con cegamiento de la claraboya existente y ampliación de cerramiento (del que se aprecia la modernidad de su paredes, que aparecen de nueva construcción según se observa desde varias balconeras de vecinos del inmueble), ampliación que habría provocado un incremento de las cargas que soporta el techo del local y que son de imposible autorización administrativa, al no estar autorizada la realización de ningún tipo de cerramiento en las terrazas; incremento de cargas que estaría provocando los daños causados.

En cuanto a la valoración de los daños apreciados, se acepta asimismo la valoración de la pericial de la actora, que expone cómo la diferente valoración de las periciales de la actora y los demandados reside, no en la cuantificación de los conceptos, sino en el no reconocimiento de algunos de estos conceptos que sí se incluyen en la pericial de la actora. El propio perito de los demandados expone cómo y porqué las diferencias entre las valoraciones de uno y otro no son tan diferentes.

En cuanto a la causa de las fisuras apreciadas por ambos peritos, las explicaciones de la perito de los actores son coherentes con la entidad de las fisuras que muestran las fotografías, nueva muestra de los daños que están ocasionado las obras ejecutadas por los demandados, que no consistieron únicamente en el cambio de suelo sino un incremento de cargas consecuencia de la ampliación del cerramiento ejecutado en los años 90, daños que si no son reparados seguirán incrementándose, con el consiguiente riesgo.

Del mismo modo, el cegamiento de la claraboya provocó una falta de ventilación e incorrecta impermeabilización que ha provocado daños por humedades.

El juzgador de instancia, además, descuenta de la valoración de la pericial de la actora aquellos conceptos (impermeabilización de la terraza) que no corresponden a daños imputables a la propiedad de los demandados sino a defectos de mantenimiento que incumben a la comunidad.

Por último, en cuanto a las reclamaciones en torno al IVA aplicable, pretendidos defectos de medición y coste de licencia y honorarios, se recuerda que se trata, en todo caso, de una demanda y sentencia estimatoria de prestación de hacer y, sólo en el caso de ejecución sustitutoria, habría lugar al abono de cantidad, que se cuantifica a los solos efectos de ejecución forzosa y con el único objeto de delimitar el límite de responsabilidad de los demandados.

Tercero.- Costas de la apelación.

La desestimación del recurso de Elias Y Eulalia debe provocar la imposición de las costas de la alzada a la apelante ( art. 398.1 LECivil ).

Cuarto.- DEPÓSITO PARA RECURRIR.

La desestimación del recurso interpuesto por Elias Y Eulalia debe provocar la pérdida del depósito constituido para recurrir (D. Ad. 15ª 9ª LOPJ).

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Elias Y Eulalia contra la sentencia dictada en fecha 19 de diciembre de 2.016 en los autos de juicio ordinario 194/15 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de los de Santa Coloma de Gramenet , con imposición de las costas de la alzada a la parte recurrente. Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Inclúyase en el libro de Sentencias dejando testimonio en el rollo de apelación procediendo a la devolución de las actuaciones originales al Juzgado junto con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Notifíquese a las partes esta sentencia en legal forma comunicándoles que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.