Sentencia CIVIL Nº 36/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 817/2018 de 24 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 817/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE GUADIX
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 90/2018
PONENTE SRA. MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ
S E N T E N C I A Nº 36
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
MAGISTRADAS
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ
Granada a 24 de enero de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 817/2018, en los
autos de juicio ordinario nº 90/2018 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Guadix, seguidos en
virtud de demanda de D. Ruperto , representado por la procuradora Dª. Mª. José Martínez García y defendido
por el letrado D. Ramón Alfonso Tirado Rodríguez; contra BANKIA S.A., representado por el procurador D.
Ginés López Puente y defendido por el letrado D. José Joaquín Pousa Velázquez

Antecedentes

PRIMERO : Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 10 de julio de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'ESTIMAR íntegramente la demanda presentada por la Procuradora Doña María Luisa Labella Medina en nombre y representación de Don Ruperto contra la entidad BANCO MARE NOSTRUM representado por el Procurador Don Ginés López Puente. DECLARO NULA la cláusula suelo contemplada en el Préstamo personal con núm. NUM000 formalizado entre las partes de 30 de Noviembre de 2009. CONDENÁNDO a la parte demandada BANCO MARE NOSTRUM a que satisfaga a Don Ruperto , la cantidad de 684,53 euros, cobrada en aplicación de la cláusula 'suelo' declarada nula, más intereses reseñados. DECLARO NULA la cláusula de intereses de demora, condenando a la entidad demandada a restituir al actor la cantidad cobrada en aplicación de dicha cláusula. Se condena a la parte demandada al abono de las posibles costas del presente juicio'.



SEGUNDO : Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 22 de octubre de 2018 y formado rollo, por providencia de 21 de noviembre de 2018 se señaló para votación y fallo el día 16 de enero de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ .

Fundamentos

PRIMERO: En la demanda presentada el 24 de noviembre de 2017 se ejercita una acción individual destinada a que se declare la nulidad por abusiva de la cláusula suelo contenida en un préstamo personal suscrito el 30 de noviembre de 2009 indemnizando al actor en la cuantía de 684,53 € más los intereses moratorios correspondientes; asimismo solicita que se declare la nulidad de la cláusula de interés de demora.

La sentencia dictada en primera instancia estima la demanda declarando nula la cláusula suelo y la cláusula que regula los intereses de demora condenando a la demandada a satisfacer la cantidad de 684,53 € y a restituir al actor las cantidades que se hubiesen cobrado en virtud de la cláusula que fija los intereses de demora.

Frente a dicha resolución, la parte demandada interpone recurso de apelación alegando que el contrato de préstamo se canceló el 30 de noviembre de 2016 por lo que no cabe declarar la nulidad de una cláusula inserta en un contrato extinguido al haberse agotado su finalidad económica jurídica, en todo caso, la cláusula supera el doble filtro de transparencia. Con el mismo argumento se alega que no cabe declarar la nulidad de la cláusula que regula los intereses de demora, que entienden además que es lícita y proporcionada. Finalmente se alega que la sentencia incurre en incongruencia extra petita al condenar a la devolución de las cantidades cobradas por este concepto.

La parte demandante-apelada se opuso al recurso interpuesto y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- La primera cuestión controvertida por la apelante es la procedencia de declarar la nulidad de cláusulas insertas en un préstamo ya cancelado, al entender que se ha agotado su finalidad económica y jurídica.

Es opinión mayoritaria de esta Sala que la cancelación del préstamo no impide solicitar posteriormente la nulidad de las condiciones generales que considera abusivas, así se acordó en la sentencia de 29 de junio de 2018 (rollo 126/2018 ) al disponer que ' Es por ello que hay que rechazar la alegada por la entidad demandada carencia sobrevenida de objeto y la falta de interés legítimo a que hace referencia la sentencia recurrida, de modo que la cancelación del préstamo en el año 2015 no impide el ejercicio de la acción de nulidad por abusividad de una cláusula.

Como dice la sentencia de 19 de Abril de 2018 de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Oviedo, 'si se tiene en cuenta que la acción ejercitada es la de nulidad de pleno derecho de dicha cláusula, el que el préstamo hipotecario estuviese ya cancelado antes de presentarse la demanda no puede ser obstáculo de clase alguna para ejercitar dicha acción y sus consecuencias patrimoniales, es decir el reintegro de las cantidades indebidamente exigidas y cobradas por la entidad demandada. Como ejemplo, puede señalarse la sentencia del TS de 29 de abril de 1.997 , a la que puede añadirse la de 14 de noviembre de 2008 '.

En consecuencia, procede desestimar en este punto el recurso de apelación pues el interés del demandante en solicitar la nulidad de las cláusulas se mantiene, aún con el préstamo cancelado, en la medida que subsiste la pretensión de restitución de las cantidades indebidamente abonadas.



TERCERO .- La estimación del recurso en esta primera cuestión nos lleva a analizar a continuación la validez de las cláusulas objeto de impugnación. Comenzando por la cláusula suelo, esta ha de ser sometida al control de transparencia establecido en la STS de 9 de mayo de 2013 , debiéndose concluir que, analizada la prueba practicada, no puede entenderse superado el doble filtro de transparencia en los términos establecidos por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo.

La STS de 8 de junio de 2017 , pone de relieve que incumbe al Banco probar que, con anterioridad a la contratación, suministro una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo, y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, sin que la determinación de la carga probatoria, de acuerdo con los criterios jurisprudenciales señalados implique indefensión.

Como señala la STS de 24 de noviembre de 2017 ' Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar', casando la sentencia recurrida por no haber 'tomado en consideración este criterio, pues no ha dado trascendencia a que no se hubiera proporcionado al demandante, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula suelo '.

En los mismos términos se expresa la STS de 1 de diciembre de 2017 , recordando que: ' el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo '.

Aunque es cierto que la cláusula se encuentra ubicada a continuación de la determinación del tipo de interés y su redacción es sencilla, clara y comprensible, no consta que la entidad financiera entregara a los prestatarios ningún tipo de información precontractual. Como recuerdan las recientes STS de 10 de abril y 23 de marzo de 2018 , con cita de la STS de 1 de diciembre de 2017 , es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece, con conocimiento del consumidor del efecto que sobre el precio del préstamo podía operar la limitación del interés variable por debajo.

Por otro lado, en relación con el segundo filtro de transparencia no se ha practicado prueba alguna sobre la información facilitada a los prestatarios.

Por todo lo expuesto, y en la medida que concurren los seis signos reveladores de la falta de transparencia de las cláusulas suelo establecidos por la STS de 9 de mayo de 2013 , ha de considerarse suficiente para concluir que la entidad demandada no informó perfectamente a la demandante de que, en el caso de bajar el índice de referencia, su préstamo se convertiría, de facto, en un préstamo a interés fijo en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio, por lo que el mismo no pudo comprender de modo real el alcance y repercusión que la cláusula tendría en el futuro.

No habiendo superado la cláusula impugnada el doble filtro de transparencia establecido por la jurisprudencia consolidada de nuestro Tribunal Supremo, procede confirmar la decisión adoptada en la instancia.



CUARTO.- Resta por analizar la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula que establece el interés de demora en un 20%, tipo que excede en dos puntos el remuneratorio, es decir el tomado como estándar para su consideración como abusivos en la STS de 22 de abril de 2015 en los préstamos personales.

Por tanto, procede confirmar igualmente el pronunciamiento de instancia sin que la condena a devolver las cantidades abonadas de más incurra en incongruencia extra petita pues, en aplicación del art. 6 de la Directiva 93/13 constituye una consecuencia inherente a la nulidad el restablecer la situación de hecho y de derecho del consumidor. Al final del fundamento de derecho segundo de la sentencia utilizando el modo subjuntivo, se advierte que la entidad financiera deberá ' restituir al prestatario actor las cantidades que se hubiesen pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la firma del contrato de préstamo hasta su cancelación ', por tanto, aunque en el fallo se recurra al modo indicativo debe interpretarse que la devolución solo procederá en el supuesto de que efectivamente se hubiera aplicado la cláusula.

En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación confirmando en su integridad la sentencia recurrida

QUINTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 398.1 de la LEC , en relación con el artículo 394 del mismo texto legal , las costas del recurso deben imponerse a la parte apelante al desestimarse todas sus pretensiones.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por BANKIA,S.A. y confirmamos la Sentencia de 10 de julio de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Guadix en los autos 90/2018, debiendo interpretarse que la condena a restituir las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula de intereses de demora solo procederá en el caso de que haya sido aplicada, con imposición de costas a la parte apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.