Sentencia CIVIL Nº 36/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1842/2018 de 18 de Enero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.42.2-2013/0126415
Recurso de Apelación 1842/2018
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid
Autos de Modificación de medidas supuesto mutuo acuerdo 430/2018
APELANTE: Dña. Visitacion
PROCURADOR: D. VICENTE RUIGOMEZ MURIEDAS
LETRADO: D. MANUEL RUIGÓMEZ MURIEDAS
Ponente: Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
_________________________________________
En Madrid, a 18 de enero de 2019.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre modificación de medidas seguidos, bajo el nº 430/2018, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 85
de los de Madrid, siendo apelante, doña Visitacion , representada por el Procurador don Vicente Ruigómez
Muriedas y asistida por el Letrado don Manuel Ruigómez Muriedas
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 9 de julio de 2018, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid se dictó Sentencia con nº 282/2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Con desestimación de la demanda formulada por el procurador D Vicente Ruigomez Muriedas en nombre y representación de Dª Visitacion con el consentimiento de Don Carlos María se acuerda no aprobar el convenio de fecha 18/3/2014 manteniéndose los pronunciamientos de la sentencia de divorcio del Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid de fecha 22/1/2014 , sin pronunciamiento en cuanto a las costas causadas Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelacion en el plazo de veinte dias, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.

Civil ), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 3459-0000-35-0430-18 de esta Oficina Judicial de la cuenta general de Depósitos y Consignaciones abierta en Banco de Santander.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 3459-0000-35-0430-18 No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido ( L.O. 1/2009 Disposición Adicional 15 ).

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO .- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Visitacion , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 17 de los corrientes.



CUARTO .- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Contra el criterio decisorio plasmado en la Sentencia dictada por la Juzgadora a quo, en los términos reflejados en el segundo antecedente fáctico de esta resolución, se alza la Sra. Visitacion , solicitando de la Sala que, con revocación de los pronunciamientos allí contenidos, se apruebe el convenio regulador suscrito por las partes en fecha 18 de marzo de 2014, en el que acuerda modificar las medidas complementarias que, sobre denegación de pensión compensatoria y uso del que fuera domicilio familiar, se contienen en la Sentencia que, en fecha 22 de enero de 2014 , puso fin al procedimiento de divorcio seguido, en vía contenciosa, entre quienes suscriben el convenio ahora presentado.

En apoyo de tal petitum revocatorio, y al evacuar el trámite del artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la dirección Letrada de la recurrente alega, en síntesis, lo siguiente: -El convenio aportado no contempla un desequilibrio sobrevenido con posterioridad al divorcio, reconociendo, por el contrario, que al momento de la ruptura ya existía el desequilibrio, aunque no fue acreditado en dicho procedimiento disolutorio del vínculo conyugal.

-La división física de la vivienda, si bien manteniendo una única titularidad registral, no contraviene las previsiones del artículo 1255 del Código Civil , no estando tampoco vetado legalmente el que las partes, tras la sentencia de divorcio, puedan establecer, respecto del uso de dicho inmueble, un régimen distinto del que estableció la citada resolución.

-Los acuerdos alcanzados se basan en la libertad de contratación, y no son contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público.



SEGUNDO .- De conformidad con el artículo 97 del Código Civil , el cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia.

De la redacción de dicho precepto se infiere claramente que el reconocimiento de tal derecho, ya sea en vía consensual o contenciosa, ha de hacerse necesariamente en el procedimiento de separación o divorcio, y no en una ulterior litis de modificación de medidas; y así lo dispone, ahora ya de modo expreso y categórico, el artículo 100 del mismo texto legal , a cuyo tenor fijada la pensión y sus bases de actualización en la sentencia de separación o de divorcio, sólo podrá ser modificada por alteraciones en la fortuna de uno u otro cónyuge que así lo aconsejen.

En consecuencia, denegado en la sentencia que declaró la separación o el divorcio el reconocimiento de tal derecho, el mismo no puede renacer en un iter procesal que, a tenor de lo prevenido los artículos 90 y 91 C.C . y 775 L.E.C ., limita su ámbito de debate y decisión judicial dirimente a la modificación de las medidas preexistentes, en un sentido cualitativo o cuantitativo, o incluso a su supresión o extinción, pero nunca extendido a configurar ex novo prestaciones o medidas no reconocidas en el procedimiento antecedente.

Condicionantes legales que, proyectados sobre las circunstancias procesales concurrentes en el caso, determinan necesariamente el rechazo de la pretensión al efecto deducida por la apelante quien pretende, por un cauce procesal no habilitado en modo alguno a tal fin, el reconocimiento, si bien en vía consensual, del derecho que le fue denegado en el procedimiento de divorcio, sin que contra el pronunciamiento contenido en la sentencia entonces dictada por la Juzgadora a quo, interpusiera, como bien pudo hacerlo, recurso de apelación, en cuya fase procesal hubiera sido admisible la aportación, en orden a su aprobación por el Tribunal ad quem, de un convenio que, por el contrario, no tiene encaje posible, respecto del derecho reclamado, en el estrecho margen procesal elegido por dicha litigante, en cuanto constreñido a la modificación de medidas anteriormente sancionadas, pero no a la configuración de otras que no obtuvieron sanción judicial, por su falta de postulación o su expresa denegación, en la Sentencia que culminó el procedimiento de divorcio.



TERCERO .- Matices distintos ofrece el segundo de los motivos en que la apelante basa su recurso, pues se parte de una medida, cual la referente al uso del domicilio familiar, que si fue regulada en la repetida Sentencia de divorcio, para establecer ahora, por consenso de las partes, un régimen distinto, lo que se encuentra amparado por el artículo 90-3 del Código Civil y, dado su origen contractual, por los artículos 1255 y 1323 del mismo texto legal .

Pero es lo cierto que ya al tiempo de dictarse la Sentencia apelada, cuando no al momento de presentarse la demanda, la medida ahora postulada había perdido toda vigencia pues, como reconoció el Sr.

Carlos María en el acto de la vista celebrado ante la Juzgadora a quo, el inmueble que había constituido la sede de la vida familiar fue vendido meses atrás, residiendo ahora la esposa en otra vivienda, posteriormente adquirida y sita en la calle General Oraá, en la que se ha habilitado un pequeño habitáculo para que aquél cubra sus necesidades de alojamiento cuando se encuentre en Madrid.

En definitiva se intenta, a través del convenio presentado, regular, no la ocupación por cada uno de los cónyuges de una parte del domicilio familiar, sino el uso de otra vivienda, lo que además atrae al caso las previsiones que, sobre carencia sobrevenida de objeto, recoge el artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; por lo que tampoco, en este extremo de su recurso, procede acoger la pretensión revocatoria articulada.



CUARTO .- No obstante lo antedicho, ningún precepto sustantivo impide a las partes, mediante contrato privado o protocolizado notarialmente, la regulación que ahora pretenden en un cauce inadecuado tal fin, lo que, en su caso, tendría plena exigibilidad, incluso en vía ejecutiva, de conformidad con lo prevenido en los artículos 1091 del Código Civil y 517-4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



QUINTO .- No obstante el sentido de esta resolución, y habiéndose entendido el recurso únicamente con la parte apelante, no ha de hacerse un inocuo pronunciamiento condenatorio sobre el pago de las costas, de conformidad con la doctrina emanada de los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por doña Visitacion contra la Sentencia dictada, en fecha 9 de julio de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid , en autos sobre modificación de medidas seguidos, bajo el nº 430/2018 debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida, y ello sin perjuicio de lo expuesto en el cuarto fundamento jurídico de esta resolución.

No se hace especial condena en las costas del recurso.

Firme que sea esta resolución, procédase por el Órgano a quo a ingresar en el Tesoro Público el depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1842 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe