Sentencia CIVIL Nº 36/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 162/2017 de 15 de Enero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección 28 REFUERZO
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931830
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0044027
Recurso de Apelación 162/2017 Negociado 3
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 08 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 268/2016
APELANTE: BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SA
PROCURADOR D./Dña. JAVIER ALVAREZ DIEZ
APELADO: D./Dña. Alberto
PROCURADOR D./Dña. MARIA DE LA PALOMA MANGLANO THOVAR
SENTENCIA Nº 36
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. RAMÓN BADIOLA DÍEZ
D. LUIS AURELIO SANZ ACOSTA
D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL
En Madrid, a quince de enero de dos mil diecinueve.
La Sección 28 REFUERZO de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
268/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 08 de Madrid a instancia de BANCO DE CAJA ESPAÑA
DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SA apelante - demandado, representado por el/la Procurador D./
Dña. JAVIER ALVAREZ DIEZ y defendido por el Letrado D. MIGUEL MARTIN GARCIA-CASADO contra D./
Dña. Alberto apelado - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. MARIA DE LA PALOMA
MANGLANO THOVAR y defendido por el Letrado D. ALBERTO CLEMENTE FERNANDEZ todo ello en
virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha
04/05/2017.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. LUIS AURELIO SANZ ACOSTA

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 08 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 04/05/2017, cuyo fallo es el tenor siguiente: FALLO 'Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Paloma Manglano Thovar, en nombre y representación de D. Alberto , contra la entidad 'BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.', debo condenar y condeno a la demandada a pagar al actor la cantidad de 17.038,52 euros más los intereses desde la fecha de cada cobro, imponiéndole las costas procesales a la demandada.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial que encabeza este procedimiento, se promovió en nombre y representación de DON Alberto , demanda de juicio ordinario contra la entidad BANCO CEISS S.A., en ejercicio de una acción de nulidad de cláusula suelo y se dictó sentencia, estimando la demanda, declarando la nulidad de la cláusula suelo litigiosa y condenando a la demandada a restituir a la actora las cantidades cobradas de más en aplicación de la cláusula desde la fecha del contrato de préstamo, con expresa imposición de costas a la demandada.

Disconforme la demandada, BANCO CEISS S.A., se articula recurso de apelación alegando, en síntesis, los siguientes motivos: 1º- improcedente retroactividad de los efectos de la nulidad a fechas anteriores al 9 de mayo de 2013, fijadas por la jurisprudencia del Tribunal Supremo como fecha de efecto de tal retroactividad.

2º.- Improcedencia de la condena en costas por la existencia de dudas de derecho y la falta de requerimiento extrajudicial fehaciente.

La apelada se opuso al recurso de apelación e intereso la confirmación de la sentencia dictada.



SEGUNDO.- No oculta esta Sala, las dudas que han surgido en cuanto a los motivos de apelación esgrimidos. Así, en la 'alegación previa' contenida en el recurso parece que son dos los motivos de apelación: improcedente retroactividad de los efectos de la nulidad a fechas anteriores al 9 de mayo de 2013 y, por otro lado, la imposición de costas. Sin embargo, se dice a continuación que el único motivo de apelación es éste último. En todo caso y para no generar indefensión, vamos a entender que son dos los motivos de apelación esgrimidos y, por tanto ahora vamos también a estudiar la cuestión de la retroactividad, máxime cuando en el suplico de la apelación se interesaba incluso la desestimación integra de las pretensiones de la demandante.

Pues bien, cabe señalar que la STS de 9 de mayo de 2013, que acordaba la nulidad de las cláusulas suelo, se opuso no obstante a la retroactividad de sus efectos, es decir a la restitución de las cantidades percibidas por la entidad bancaria en aplicación de la cláusula declarada nula. Varios fueron los argumentos expuestos en esa sentencia para justificar tal decisión, entre los que destacaba la licitud en línea general de las cláusulas suelo, salvo que no cumplieran los requisitos de la transparencia, impidiendo al consumidor identificar la cláusula como definitoria del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos; el carácter usual de tales cláusulas o la existencia del riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico de reconocer efectos retroactivos a la nulidad de la cláusula.

Posteriormente, el Alto Tribunal, en su sentencia de fecha 25 de marzo de 2014, limitaba en el tiempo los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, a los producidos tras su primera sentencia de 9 de mayo de 2013.

Algunos Tribunales plantearon diversas cuestiones prejudiciales en esta materia, que desembocaron en la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, que ha puesto en cuestión la doctrina del Tribunal Supremo antes expuesta. Se dice por el TJUE que la limitación temporal referida por nuestro Alto Tribunal, equivale a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes del 9 de mayo de 2013 un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo, el derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante el período anterior a aquella fecha.

Así, se dice que aquella jurisprudencia, sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva.

Por todo ello, se concluye que 'el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

Definitivamente, nuestro Tribunal Supremo ha dictado el 15 de febrero de 2017 una sentencia en la que se acomoda a la doctrina del TJUE, acordando la devolución de todas las cantidades percibidas por la entidad bancaria en aplicación de la cláusula suelo al cliente desde la fecha del préstamo hipotecario.

Ejemplos recientes de este cambio de jurisprudencia son las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2017, 10 de enero de 2018, 26 de junio de 2018 o 17 de octubre de 2018, entre otras muchas.

El Tribunal Supremo ha estudiado esta cuestión de la aplicación de la doctrina del TJUE en su relación con el principio dispositivo, señalando que una cosa es que la restitución de las prestaciones sea un efecto ex lege de la declaración de nulidad conforme a lo dispuesto en el Art. 1303 del Cc, y otra que dicho efecto no pueda modularse en función del principio dispositivo.

La sentencia del Tribunal Supremo 21 de diciembre de 2017 señaló al respecto que si bien el Tribunal puede acordar de oficio la restitución recíproca de prestaciones sin límite temporal cuando el demandante no haya ceñido su reclamación a una fecha concreta, por el contrario si se encuentra vinculado por la delimitación temporal contenida en la demanda'.

En este caso, la juez a quo, condena a la devolución de todas las cantidades indebidamente percibidas por la entidad bancaria demandada en aplicación de la cláusula suelo y desde el otorgamiento de la escritura del préstamo hipotecario litigioso.

Pues bien, consta que en la demanda se pidió la nulidad de la cláusula suelo y la devolución de todas las cantidades percibidas por la entidad bancaria en aplicación de la misma y desde la fecha del préstamo hipotecario y solo subsidiariamente se interesó la limitación de la devolución a las cantidades posteriores al 9 de mayo de 2013.

Por ello, debemos concluir que, en atención a todo lo expuesto, la sentencia recurrida es respetuosa con el principio de congruencia y, al tiempo, permite dar aplicación al efecto restitutorio total en aplicación de la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, de donde resulta la necesidad de desestimar el recurso de apelación interpuesto en relación a este motivo y confirmar la sentencia dictada en cuanto al mismo.



TERCERO.- Se denuncia en el segundo motivo del recurso la improcedencia de la condena en costas por la existencia de dudas de derecho y la falta de requerimiento extrajudicial fehaciente.

En lo que se refiere a las dudas de derecho, no debemos olvidar que conforme a la sentencia de 4 de julio de 2017 del Tribunal Supremo seguida, entre otras, por la de 11 de octubre de 2017, sobre imposición de costas de las instancias al banco recurrido una vez que el TJUE dicto su sentencia de 21 de diciembre de 2016, se justifica la imposición de costas al banco porque la regla general del vencimiento del art. 394 de la LEC, favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión, y en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

Por otro lado, se dice que por la apelante demandada se formuló allanamiento parcial antes de contestar a la demanda por lo que, de conformidad con lo dispuesto en art. 395 de la LEC, no cabe condena en costas cuando lo cierto es que no existió requerimiento fehaciente.

Pues bien, lo primero que debemos decir es de la propia formulación del recurso de apelación se desprende la necesidad de rechazar también este motivo del recurso, porque no estamos hablando de un allanamiento total, sino de un allanamiento parcial, siendo precisamente la parte a la que no se allanó la demandada, la que ha sido al final estimada en la demanda, al devolver la totalidad de las cantidades indebidamente percibidas por la entidad demandada en aplicación de la cláusula suelo y desde la fecha del otorgamiento de la escritura, ello al margen de que sí existió un requerimiento fehaciente aportado como documento número 10 a la demanda y que no fue debidamente atendido, obligando a la actora a promover el presente litigio.

Por todo ello, debe desestimarse en definitiva el recurso de apelación interpuesto y confirmar en su integridad la resolución recurrida.



CUARTO .- De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C. las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante al desestimarse el recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

'Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Paloma Manglano Thovar, en nombre y representación de D. Alberto , contra la entidad 'BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.', debo condenar y condeno a la demandada a pagar al actor la cantidad de 17.038,52 euros más los intereses desde la fecha de cada cobro, imponiéndole las costas procesales a la demandada.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

II.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.- En el escrito inicial que encabeza este procedimiento, se promovió en nombre y representación de DON Alberto , demanda de juicio ordinario contra la entidad BANCO CEISS S.A., en ejercicio de una acción de nulidad de cláusula suelo y se dictó sentencia, estimando la demanda, declarando la nulidad de la cláusula suelo litigiosa y condenando a la demandada a restituir a la actora las cantidades cobradas de más en aplicación de la cláusula desde la fecha del contrato de préstamo, con expresa imposición de costas a la demandada.

Disconforme la demandada, BANCO CEISS S.A., se articula recurso de apelación alegando, en síntesis, los siguientes motivos: 1º- improcedente retroactividad de los efectos de la nulidad a fechas anteriores al 9 de mayo de 2013, fijadas por la jurisprudencia del Tribunal Supremo como fecha de efecto de tal retroactividad.

2º.- Improcedencia de la condena en costas por la existencia de dudas de derecho y la falta de requerimiento extrajudicial fehaciente.

La apelada se opuso al recurso de apelación e intereso la confirmación de la sentencia dictada.



SEGUNDO.- No oculta esta Sala, las dudas que han surgido en cuanto a los motivos de apelación esgrimidos. Así, en la 'alegación previa' contenida en el recurso parece que son dos los motivos de apelación: improcedente retroactividad de los efectos de la nulidad a fechas anteriores al 9 de mayo de 2013 y, por otro lado, la imposición de costas. Sin embargo, se dice a continuación que el único motivo de apelación es éste último. En todo caso y para no generar indefensión, vamos a entender que son dos los motivos de apelación esgrimidos y, por tanto ahora vamos también a estudiar la cuestión de la retroactividad, máxime cuando en el suplico de la apelación se interesaba incluso la desestimación integra de las pretensiones de la demandante.

Pues bien, cabe señalar que la STS de 9 de mayo de 2013, que acordaba la nulidad de las cláusulas suelo, se opuso no obstante a la retroactividad de sus efectos, es decir a la restitución de las cantidades percibidas por la entidad bancaria en aplicación de la cláusula declarada nula. Varios fueron los argumentos expuestos en esa sentencia para justificar tal decisión, entre los que destacaba la licitud en línea general de las cláusulas suelo, salvo que no cumplieran los requisitos de la transparencia, impidiendo al consumidor identificar la cláusula como definitoria del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos; el carácter usual de tales cláusulas o la existencia del riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico de reconocer efectos retroactivos a la nulidad de la cláusula.

Posteriormente, el Alto Tribunal, en su sentencia de fecha 25 de marzo de 2014, limitaba en el tiempo los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, a los producidos tras su primera sentencia de 9 de mayo de 2013.

Algunos Tribunales plantearon diversas cuestiones prejudiciales en esta materia, que desembocaron en la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, que ha puesto en cuestión la doctrina del Tribunal Supremo antes expuesta. Se dice por el TJUE que la limitación temporal referida por nuestro Alto Tribunal, equivale a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes del 9 de mayo de 2013 un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo, el derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante el período anterior a aquella fecha.

Así, se dice que aquella jurisprudencia, sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva.

Por todo ello, se concluye que 'el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

Definitivamente, nuestro Tribunal Supremo ha dictado el 15 de febrero de 2017 una sentencia en la que se acomoda a la doctrina del TJUE, acordando la devolución de todas las cantidades percibidas por la entidad bancaria en aplicación de la cláusula suelo al cliente desde la fecha del préstamo hipotecario.

Ejemplos recientes de este cambio de jurisprudencia son las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2017, 10 de enero de 2018, 26 de junio de 2018 o 17 de octubre de 2018, entre otras muchas.

El Tribunal Supremo ha estudiado esta cuestión de la aplicación de la doctrina del TJUE en su relación con el principio dispositivo, señalando que una cosa es que la restitución de las prestaciones sea un efecto ex lege de la declaración de nulidad conforme a lo dispuesto en el Art. 1303 del Cc, y otra que dicho efecto no pueda modularse en función del principio dispositivo.

La sentencia del Tribunal Supremo 21 de diciembre de 2017 señaló al respecto que si bien el Tribunal puede acordar de oficio la restitución recíproca de prestaciones sin límite temporal cuando el demandante no haya ceñido su reclamación a una fecha concreta, por el contrario si se encuentra vinculado por la delimitación temporal contenida en la demanda'.

En este caso, la juez a quo, condena a la devolución de todas las cantidades indebidamente percibidas por la entidad bancaria demandada en aplicación de la cláusula suelo y desde el otorgamiento de la escritura del préstamo hipotecario litigioso.

Pues bien, consta que en la demanda se pidió la nulidad de la cláusula suelo y la devolución de todas las cantidades percibidas por la entidad bancaria en aplicación de la misma y desde la fecha del préstamo hipotecario y solo subsidiariamente se interesó la limitación de la devolución a las cantidades posteriores al 9 de mayo de 2013.

Por ello, debemos concluir que, en atención a todo lo expuesto, la sentencia recurrida es respetuosa con el principio de congruencia y, al tiempo, permite dar aplicación al efecto restitutorio total en aplicación de la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, de donde resulta la necesidad de desestimar el recurso de apelación interpuesto en relación a este motivo y confirmar la sentencia dictada en cuanto al mismo.



TERCERO.- Se denuncia en el segundo motivo del recurso la improcedencia de la condena en costas por la existencia de dudas de derecho y la falta de requerimiento extrajudicial fehaciente.

En lo que se refiere a las dudas de derecho, no debemos olvidar que conforme a la sentencia de 4 de julio de 2017 del Tribunal Supremo seguida, entre otras, por la de 11 de octubre de 2017, sobre imposición de costas de las instancias al banco recurrido una vez que el TJUE dicto su sentencia de 21 de diciembre de 2016, se justifica la imposición de costas al banco porque la regla general del vencimiento del art. 394 de la LEC, favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión, y en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

Por otro lado, se dice que por la apelante demandada se formuló allanamiento parcial antes de contestar a la demanda por lo que, de conformidad con lo dispuesto en art. 395 de la LEC, no cabe condena en costas cuando lo cierto es que no existió requerimiento fehaciente.

Pues bien, lo primero que debemos decir es de la propia formulación del recurso de apelación se desprende la necesidad de rechazar también este motivo del recurso, porque no estamos hablando de un allanamiento total, sino de un allanamiento parcial, siendo precisamente la parte a la que no se allanó la demandada, la que ha sido al final estimada en la demanda, al devolver la totalidad de las cantidades indebidamente percibidas por la entidad demandada en aplicación de la cláusula suelo y desde la fecha del otorgamiento de la escritura, ello al margen de que sí existió un requerimiento fehaciente aportado como documento número 10 a la demanda y que no fue debidamente atendido, obligando a la actora a promover el presente litigio.

Por todo ello, debe desestimarse en definitiva el recurso de apelación interpuesto y confirmar en su integridad la resolución recurrida.



CUARTO .- De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C. las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante al desestimarse el recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente: F A L LO Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO CEISS S.A.

contra la sentencia núm. 156/2017, de fecha 4 de mayo de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Madrid, en autos núm. 268-16, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, CONFIRMAMOS expresada resolución; con imposición de costas a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009, en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 5399-0000-00-0162-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.