Sentencia CIVIL Nº 36/2019, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 39/2019 de 28 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA, SECCIÓN SÉPTIMA CON SEDE EN MELILLA.
Modelo: N10250
EDIF. V CENTENARIO TORRE NORTE PLAZA DEL MAR Nº 3, 2ª PLANTA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 952698926/27 Fax: 952698932
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JBH
N.I.G. 52001 41 1 2018 0001272
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000039 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de MELILLA
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000197 /2018
Recurrente: Avelino
Procuradora: ELENA LANCHARRO FERNANDEZ
Abogada: MARIA DEL VALLE FERNANDEZ GARCIA
Recurridos: MINISTERIO FISCAL y Marí Juana
Procurador: JOSE LUIS YBANCOS TORRES
Abogada: ANA MARIA RODRIGUEZ PEREZ
SENTENCIA Nº 36/19
ILTMOS. SRES
Don FEDERICO MORALES GONZÁLEZ
Presidente
Don MARIANO SANTOS PEÑALVER
Don JUAN RAFAEL BENÍTEZ YÉBENES
Magistrados
En Melilla a 28 de Mayo de 2019
Vistos en grado de apelación ante esta Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Málaga, los autos de
Divorcio, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de Melilla, recurso al que ha correspondido
en nº de Rollo 39/19, en los que aparece como parte apelante don Avelino , representado por la Procuradora
de los Tribunales doña Elena Lancharro Fernández y defendido por la Letrada doña María del Valle Fernández
García, y como parte apelada, el Ministerio Fiscal y doña Marí Juana , representada esta última por el

Procurador de los Tribunales don José Luis Ybancos Torres y defendido por la Letrada doña Ana María
Rodríguez Pérez, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Ilmo Sr . Don FEDERICO MORALES
GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de Melilla se dictó sentencia con fecha 10/12/18 en el procedimiento al margen indicado.



SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Elena Lancharro Fernández, en nombre y representación de D. Avelino , contra DÑA. Marí Juana , representada por el Procurador D. José Luis Ybancos Torres, debo acordar y acuerdo la disolución del vínculo conyugal entre DÑA. Marí Juana y D. Avelino con todos los efectos legales inherentes al mismo, en concreto, los cónyuges podrán vivir separados, cesa la presunción de convivencia conyugal, quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, y cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, así como la disolución de la sociedad legal de la sociedad de gananciales, con adopción de las siguientes medidas en regulación de las consecuencias personales y patrimoniales del mismo: 1.-La atribución a DÑA. Marí Juana , de la guarda y custodia de la hija menores del matrimonio, Elsa ( NUM000 /2002), siendo compartida la patria potestad entre ambos progenitores.

El ejercicio conjunto de la patria potestad significa que será necesario el consentimiento de ambos para adoptar y ejecutar las decisiones más trascendentes sobre la residencia, salud y educación de la menor. En particular deberán ser acordadas previamente a ser adoptadas, sin que puedan ejecutarse unilateralmente por ninguno de los dos progenitores, todas las decisiones relativas a la fijación de su lugar de residencia y a cualquier traslado posterior, incluso dentro de la misma población; el cambio del centro escolar respecto al que acude, o la elección del que corresponda en cada cambio de ciclo educativo; actividades extraescolares permanentes de carácter lúdico o didáctico; práctica o confesión religiosa; tratamientos médicos distintos de las revisiones rutinarias o de urgencia inaplazable, especialmente los de naturaleza quirúrgica; tratamientos y terapias psiquiátricos o psicológicos, etc.

Las cuestiones puramente cotidianas o rutinarias de la menor distintas de las enunciadas, como alimentación, vestido, higiene, trasportes, horarios, participaciones en actos esporádicos de carácter escolar, festivo, social, etc, serán decididas por el progenitor que tenga consigo a las menores de conformidad con el régimen de convivencias que se acuerde, procurando cada uno de ellos no modificar unilateralmente costumbres asumidas por el menor en su vida anterior a la ruptura de la convivencia.

2.-El establecimiento de un régimen de visitas a favor del padre, salvo que de mutuo acuerdo alcanzaren un acuerdo distinto, consistente en: -Fines de semana alternos desde el Viernes a la salida del Centro de Enseñanza donde cursa sus estudios hasta el Lunes por la mañana debiendo recoger y reintegrar a la hija en el citado Centro de Enseñanza.

Respecto a las vacaciones de navidad, semana santa y Verano: Serán disfrutadas por mitad por ambos progenitores: -Navidad.-Desde las vacaciones escolares a la salida del Centro de Enseñanza hasta las 20,00 horas del 30 de diciembre y desde las 20,00 horas del 30 de diciembre hasta las 20,00 horas del 6 de enero, debiendo recoger y reintegrar a la hija en el domicilio materno.

-Semana Santa.-Desde las 18,00 horas del viernes de Dolores hasta las 20,00 horas del miércoles santo, y el segundo desde las 20,00 horas del miércoles santo hasta las 20,00 horas del domingo de resurrección.

-Verano.-Serán disfrutadas por mitad en los meses de julio y agosto desde el 1 al 31 de cada mes, debiendo recoger a las 12,00 horas del día 1 y reintegrarla a las 20,00 horas del día 31, debiendo recogerla y reintegrarla en el domicilio materno.

En caso de desacuerdo en el disfrute de los periodos vacacionales, el padre elegirá los años pares y la madre los impares, debiendo comunicar el periodo elegido con la suficiente antelación.

3.-Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar y del ajuar domésticos sito en AVENIDA000 NUM001 , Apartamento NUM002 de la localidad de DIRECCION000 (Tenerife), se atribuye a la hija menor del matrimonio y a DÑA. Marí Juana .

Mientras subsista la situación de desempleo de la Sra. Marí Juana , D. Avelino abonará las cuotas de la Comunidad de Propietarios de la vivienda familiar, cesando esta obligación una vez aquella perciba ingresos económicos derivados del trabajo personal.

DÑA. Marí Juana abonará todos los demás gastos derivados del uso de la vivienda, con excepción del IBI que será satisfecho al 50% por ambos progenitores.

4.-a) Se acuerda la obligación de D. Avelino de satisfacer, en concepto de alimentos a su hija menor Elsa la suma de TRESCIENTOS EUROS (300 €) mensuales, y para su hija mayor Ofelia la cantidad de CUATROCIENTOS SESENTA Y SIETE EUROS (467 €) euros mensuales.

Estas cantidades serán pagaderas por meses anticipados; siendo revisables según I.P.C. e ingresadas en la cuenta designada DÑA. Marí Juana durante los cinco primeros días de cada mes, resultando exigible esta obligación desde la fecha de interposición de la demanda (5 de junio de 2018).

Durante los meses de julio y agosto en que el padre disfrutará del régimen de visitas con la hija menor por mitad, los alimentos de la hija menor se reducirán a un 50%, y los de la hija mayor en proporción al número de días que resida con el padre.

b) D. Avelino asumirá el coste del préstamo personal concertado con la entidad BBVA.

En cuanto a los préstamos hipotecarios, serán asumidos al 50% por ambos progenitores.

c) Los gastos extraordinarios que originen las dos hijas serán abonados en un 75% por D. Avelino y en un 25% por DÑA. Marí Juana , entendiéndose por tales aquellos que no son gastos periódicos o previsibles, y que se presenten de manera esporádica, teniendo con carácter general tal consideración los odontológicos y tratamientos bucodentales, incluidas las ortodoncias, prótesis, etc, y los académicos y médicos no previstos mensual o anualmente que no estén cubiertos por el seguro público o privado al que éste acogido el menor, siempre que se justifique la necesidad de los mismos y previa acreditación de éstos. En todo caso tendrá carácter extraordinario el importe de la matrícula universitaria de la hija mayor.

5.-Se adjudica a DÑA. Marí Juana el uso y disfrute del vehículo matrícula ....-RWF , respecto del cual asumirá todos los gastos, y todo ello sin perjuicio de lo que se determine al tiempo de la liquidación de la sociedad de gananciales.

Cada parte abonará las costas ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad.

Una vez firme la presente resolución, comuníquese la misma al Registro Civil de Melilla.'

TERCERO.- Contra la referida sentencia se interpuso recurso de Apelación por el ya nombrado recurrente y, tras los trámites correspondientes, fueron remitidas las actuaciones a este órgano con emplazamiento de las partes por el término legalmente establecido.



CUARTO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se formó el correspondiente Rollo y personadas las partes en legal forma, tras rechazarse la admisión de prueba documental propuesta por el apelante, se señaló día para Deliberación, Votación y Fallo, lo que tuvo lugar efectivamente en la fecha fijada.

Fundamentos

PRIMERO.- Como expresamente se deja consignado en la primera de las alegaciones previas del recurso, lo que se impugna es el pronunciamiento referente a la cuantía de la pensión alimenticia declarada de cargo del apelante, así como la extensión de dicha obligación al abono de los gastos de comunidad de la vivienda adjudicada a la apelada junto con la hija, todavía menor, del extinto matrimonio, así como a un determinado préstamo personal solicitado y concedido en fase anterior a la crisis determinante del divorcio.

Igualmente se cuestiona la extensión de la obligación de afrontar los gastos extraordinarios que se produzcan, fijada en un 75% frente a una proporción del 25% en que debe hacerlo la apelada.



SEGUNDO.- Los presupuestos a tener cuenta en el caso son, en esencia, los siguientes: 1- los litigantes, que contrajeron matrimonio en Diciembre de 1998, tuvieron dos hijas, una mayor de edad como nacida el NUM003 /1998, y otra aún menor, nacida el NUM000 /2002; 2- la hija mayor del matrimonio estudia enfermería en Murcia, en un centro privado cuya matrícula del curso 2017/18 supuso un desembolso de 5.660,24€. Además, por alojamiento debe satisfacer 167€/mes; 3- el apelante es Guardia Civil y conforme a la última nómina aportada antes de la celebración del juicio, sus emolumentos son de 1996,38€ al mes. No se ha acreditado la cuantía de sus pagas extraordinarias pues pese a que el Juez de instancia afirma que son de igual monto a las mensualidades ordinarias, no consta que así ocurra, siendo notorio que las pagas extraordinarias de los empleados públicos pueden presentar diferencias ostensibles a la baja respecto a aquéllas otras. Precisamente la defensa del apelante trató de aportar la nómina de Diciembre de 2018 con la finalidad de demostrar el error del Juez de instancia, prueba que no fue admitida por cuanto sí hubiese sido posible en la instancia acreditar la diferencia mediante la nómina del mes de Junio del mismo año, por lo que no se estimó que se estuviese en el caso de dar lugar a la ampliación del material probatorio; 4- la apelada no trabaja actualmente, si bien, y como se recoge en la sentencia recurrida, tiene capacidad y aptitud para hacerlo pues ha venido realizándolo como auxiliar de enfermería en el Centro Asistencial de Melilla con carácter intermitente. Concretamente, entre el 5/12/15 y el 24/9/17 (unos 21 meses y no 3 años como se indica en la sentencia apelada), trabajó 297 días; 5- el recurrente abona 430€ por la vivienda que en régimen de alquiler habita; 6- los litigantes son propietarios de dos viviendas; una sita en DIRECCION000 , Tenerife, que ha sido la adjudicada a la apelada para habitarla junto con la hija menor del matrimonio, cuya guarda y custodia le ha sido confiada; la otra está situada en DIRECCION001 y se encuentra alquilada. Ambos inmuebles están gravados con hipoteca cuyas cuotas deberán afrontar aquéllos por mitad, según expresamente declaró el Juez de instancia.



TERCERO.- Atendidos los expuestos presupuestos y las consideraciones contenidas tanto en la sentencia como en el recurso y en el escrito de oposición, los argumentos que conducen a la decisión a tomar por este Tribunal son los siguientes: a)- la cantidad de 300€ por cada hija es plenamente ajustada a sus necesidades y a la capacidad del apelante, quien en su demanda ofrecía una cuantía muy cercana -500€- que junto al importe del préstamo personal que se comprometía a pagar -186€- sumaban casi 700€. El Juez de instancia ha elevado algo más esa cifra por la necesidad concreta del alojamiento de la hija mayor, necesidad que puede presumirse cesará en el momento en que termine sus estudios; b)- no tiene sentido, en cambio, que sea el apelante quien abone el importe de la comunidad del edificio en que reside la apelada pues dicho gasto, si bien va ligado a la propiedad, está directamente relacionado con el uso del inmueble; c)- tampoco se justifica que deba ser el apelante quien en solitario afronte el pago de una deuda de carácter ganancial. Ciertamente que él ofreció hacerlo ya en la demanda, pero ello ha de ser comprendido dentro del contexto de pretensiones en ella contenidas, de manera que no cabe entender el ofrecimiento como incondicional, sino, todo lo contrario, como parte del conjunto de medidas propuestas y, por tanto, condicionado a ellas. De igual modo que se ha considerado acertadamente que los préstamos hipotecarios, por ser deudas de la sociedad conyugal, deben ser afrontados por mitad, no existe razón para no hacer lo mismo con el referido préstamo personal; d)- por lo que respecta a los gastos extraordinarios, son dos las consideraciones que deben hacerse.

En primer lugar, si bien la guarda y custodia que corresponde a la madre conlleva una dedicación que ha de ser considerada como contribución a la alimentación de sus hijas, y es por ello que es el recurrente quien vendrá obligado a satisfacer una cantidad determinada, la 'compensación' que de ese modo se establece no alcanza a los gastos que son extraordinarios y es esa la razón de declararlos generalmente de cargo de ambos cónyuges por mitad. Lo que sucede en este caso es que indebidamente se ha estimado que es extraordinario un gasto que, lejos de ser de aquellos que se presentan de manera esporádica y que previsiblemente no van a repetirse o, aunque se repitan, su frecuencia resulta de todo punto imprevisible, no solo es previsible sino que constituye, como los gastos escolares, un gasto ordinario, sin perjuicio de que por razón de su cuantía merezca un tratamiento específico cuyo régimen no debe afectar al resto de los gastos que sí entran dentro de la categoría de los extraordinarios; e)- como colofón de lo que decimos, basta acudir a la suma de las cantidades declaradas de cargo del apelante para apreciar una clara desproporción: hija menor 300€ + hija mayor 467€ + comunidad 90€ + préstamo personal 186€ + matrícula hija mayor (75% de 5660:12 =) 353€ = 1396€. Ello supone que mensualmente restarían del sueldo del recurrente 600€, 430 de los cuales han de ser abonados para vivienda.

Con tal cálculo, las pagas extraordinarias supondrían, no lo que su propio nombre indican, sino una verdadera necesidad para el alimentante.



CUARTO.- A tenor de cuanto antecede, debe ser parcialmente estimado el recurso y, en consecuencia,

Fallo

1- se deja sin efecto la obligación, declarada de cargo del apelante, de abonar las cuotas de comunidad de la vivienda asignada a la esposa; 2- se deja sin efecto la obligación, igualmente declarada de cargo del apelante, de abonar en solitario las cuotas del préstamo personal concertado con BBVA, que deberá ser satisfecho, como los créditos hipotecarios, al 50%; 3- los gastos extraordinarios recogidos en el apartado 4 c) del fallo de la sentencia recurrida, sin incluir en ellos la matrícula universitaria de la hija mayor de edad, serán sufragados por ambos progenitores al 50%; 4- en tanto permanezca la situación de desempleo de la apelada -lo que deberá acreditarse mediante la correspondiente certificación de demanda de empleo expedida por el organismo correspondiente-, el importe de dicha matrícula universitaria será abonada en un 65% por el apelante y en un 35% por aquélla. En otro caso, la contribución será del 50% en cada caso.



QUINTO.- Siendo de aplicación al caso de autos el criterio de la doctrina mayoritaria de no imposición de costas en los procesos matrimoniales dadas sus peculiares características que permiten encuadrar la controversia en el ámbito conceptual de dudas de hecho o de derecho, que constituyen excepción al principio del vencimiento, no procede hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos y doctrina legales citadas y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

FALLAMOS Estimamos parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por don Avelino , representado por la Procuradora de los Tribunales doña Elena Lancharro, contra la sentencia de fecha 10/12/18 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº5 de Melilla, en los autos de Divorcio nº197/18 , sentencia que revocamos de igual modo en el sentido expresado en el fundamento jurídico 4ª de esta resolución, que damos por reproducido, sin imposición de costas.

No tifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que dejando a salvo el supuesto contemplado en el ordinal 3º del artículo 477 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la presente resolución agota la vía jurisdiccional ordinaria.

Devuélvanse, en su momento, los autos originales al Juzgado de su procedencia junto con testimonio de la presente resolución para ejecución y cumplimiento de lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.