Sentencia CIVIL Nº 36/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 1422/2018 de 28 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
MURCIA
SENTENCIA: 00036/2019
Modelo: N10250
1- UPAD CIVIL, PASEO DE GARAY Nº 3, 3ª PLANTA. 30003 MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968229180 Fax: 968229184
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MPG
N.I.G. 30030 42 1 2017 0002137
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001422 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 12 de MURCIA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000136 /2017
Recurrente: Jacinta
Procurador: ANA GALIANO QUETGLAS
Abogado: OSCAR ANDRADA BAÑOS
Recurrido: BANCO MARE NOSTRUM SA
Procurador: MANUEL SEVILLA FLORES
Abogado:
SENTENCIA Nº 36/19
Iltmos. Sres.
D. Miguel Ángel Larrosa Amante
Presidente
D. Fernando López del Amo González
Dª Mª Pilar Alonso Saura
Magistrados
En la ciudad de Murcia, a 28 de enero de 2019
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Murcia integrada por los Iltmos. Sres. expresados al
margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 136/17 -Rollo nº 1422/18 -, que en

primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Murcia, entre las partes: como
actor Dª Jacinta , representado por el/la Procurador/a Dª Ana Galiano Quetglas y dirigido por el Letrado D.
Óscar Andrada Baños, y como demandado BMN SA, representado por el/la Procurador/a D. Manuel Sevilla
Flores y dirigido por el Letrado D. Pedro Campos Gil. En esta alzada actúan como apelante Dª Jacinta y
como apelado BMN SA.
Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero : Por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Murcia en los referidos autos de Juicio Ordinario nº 136/17, se dictó sentencia con fecha 10 de enero de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' QUE ESTIMANDO INTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por el procurador Sra. Galiano en nombre de Jacinta frente a BMN S.A.DEBO DECLARAR nula la cláusula que contiene limitaciones mínimas y máximas a las variaciones en el tipo de interés en el contrato suscrito entre mi representado y la entidad demandada CAJAMURCIA, ahora BANCO MARE NOSTRUM,S.A.

Se reconoce expresamente el derecho del actora recibir de la entidad demandada, en concepto de cantidades cobradas en exceso en aplicación efectiva de la referida cláusula nula la cantidad que se determine en ejecución de sentencia y que será la que resulte de restar al importe de la liquidación efectuada desde la aplicación de la cláusula suelo, el importe de la liquidación que se debería haber efectuado sin tener en cuenta la aplicación de las limitaciones mínimas a las variaciones del tipo de interés, desde la aplicación de la cláusula suelo, de acuerdo a la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia en fecha 21 de Diciembre de 2016.

Cada parte abonará sus costas'.

Segundo : Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por Dª Jacinta exponiendo por escrito y dentro del plazo legal, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a BMN SA, emplazándola/s por diez días para que presentara/n escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le/s resultara desfavorable, dentro de cuyo término, se presentó escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 1422/18, que ha quedado para resolución sin celebración de vista, tras señalarse para el día 28 de enero de 2019 su votación y fallo.

Tercero : En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero : Objeto del recurso de apelación.

1.- Se interpone recurso de apelación por la parte actora contra la sentencia estimatoria de su demanda en el único particular relativo a la condena en costas contenida en dicha resolución.

2.- Se denuncia por la recurrente la infracción del artículo 395 LEC dado que ha existido una expresa reclamación previa a la entidad de crédito con fecha 4 de noviembre de 2016, que fue rechazada totalmente, tal como se justifica por los documentos 2 y 3 de la demanda. No comparte el argumento de la sentencia recurrida cuando se afirma que el criterio cambió a partir de la STJUE de 21 de diciembre de 2016 y que, en todo caso, la actuación de la entidad de crédito sólo tiene una finalidad meramente dilatoria del pago de lo cobrado en exceso por la aplicación de abusiva cláusula suelo, generando unos gastos procesales que no tienen porque ser soportados por la parte actora.

3.- Por la parte apelada se opone al recurso al entender que existió una estimación parcial de la demanda que hace aplicable la previsión del artículo 394.2 LEC y no existe temeridad que justifique la condena en costas.

Segundo : Condena en costas en caso de allanamiento a la demanda .

4.-De acuerdo con el contenido del recurso de apelación, queda reducida la discusión en esta alzada al pronunciamiento sobre costas. La sentencia apelada entiende que no procede la imposición a la parte demandada al entender que, pese a que existió un requerimiento previo por la actora, la oposición estaba justificada pues fue anterior al cambio de criterio derivado de la STJUE de 21 de diciembre de 2016.

5.- Esta Audiencia Provincial viene sosteniendo un criterio unánime en relación a la condena en costas en caso de allanamiento así como en la interpretación de la existencia de mala fe en el demandado, en estricta aplicación de las previsiones del artículo 395 LEC , pudiéndose citar en tal sentido, las SSAP de Murcia de 12 de septiembre de 2016 (sección 1ª, n º 334/16 ), 9 de mayo de 2016 (sección 1ª, nº 170/16 ), 10 de marzo de 2016 (sección 4ª, nº 161/16 ) o 3 de noviembre de 2015 (sección 5ª, nº 179/15 ).

7.- El artículo 395 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que, si el demandado se allanare a la demanda antes de contestarla, no procederá la imposición de costas salvo que el Tribunal, razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado. Se entenderá que, en todo caso existe mala fe, si antes de presentada la demanda, se hubiese efectuado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago o si se hubiera dirigido contra él demanda de conciliación. Como señala la SAP (4ª) de 10 de marzo de 2016 , ya citada ' Esta mala fe concurre cuando la actitud reticente del demandado al cumplimiento de sus deberes ha conducido al actor a buscar la defensa de su derecho ante los Tribunales, abarcando tanto la actitud dolosa e intencionada, como la negligente o despreocupada que impide que el actor pueda ver satisfechos sus legítimos intereses extraprocesalmente, debiendo aclarar que lo que el legislador hace en el párrafo segundo del artículo 395.1, antes citado, es ejemplificar supuestos paradigmáticos de ese comportamiento, pero sin agotarlo...' 8.- Desde estos parámetros de interpretación debe ser examinada el presente recurso y debe anticiparse que el mismo será estimado, al considerar este tribunal, a la vista de la prueba documental practicada, que ha existido mala fe en la conducta de la demandada que justifica la imposición de las costas de la primera instancia al haber obligado a la parte actora y apelante a acudir a un procedimiento judicial para el reconocimiento de un derecho que podía haber sido resuelto de forma extrajudicial con un mínimo de diligencia de la demandada.

9.- A los efectos de aplicación del artículo 395.2 LEC , se aporta como documento nº 2 de la demanda una reclamación formulada con fecha 4 de noviembre de 2016 al Servicio de Atención al Cliente de BMN SA con las mismas pretensiones de nulidad de la cláusula suelo y devolución de las cantidades cobradas de más por su aplicación que se articulan en la demanda presentada. Existe, por tanto, un requerimiento claro e indiscutible en los mismos términos en los que posteriormente se presentó la demanda.

10.- Junto con esta reclamación se aporta como documento nº 3 de la demanda la contestación realizada por el citado Servicio de Atención al Cliente, de fecha 10 de noviembre de 2016, en el que rechaza la reclamación formulada en su totalidad, afirmando como justificación a dicho rechazo que la cláusula suelo es una condición particular que define el precio del préstamo, que está redactada en términos claros y precisos y que la misma era conocida por el cliente previamente a la firma de la escritura de préstamo hipotecario.

Es decir, las causas del rechazo nada tienen que ver con la fundamentación del juez de instancia sobre el cambio de criterio jurisprudencial sino con el simple y habitual rechazo de la nulidad de las cláusulas suelo que solían mantener las entidades de crédito a pesar del criterio fijado por el Tribunal Supremo en su sentencia de 9 de mayo de 2013 .

11.- Existió un requerimiento previo y un rechazo injustificado pues la STJUE de 21 de diciembre de 2016, ciertamente posterior a la reclamación del actor y respuesta de la entidad de crédito, sólo afecta a los efectos de la nulidad de la cláusula suelo que habían sido limitados en la citada STS de 9 de mayo de 2013 a partir de dicha fecha, pero no a la propia nulidad por abusiva de dicha cláusula que así había sido declarada de forma indiscutible por el Pleno de la Sala 1ª en la citada sentencia. La justificación dada por el juez a quo hubiera sido válida sí lo único que se hubiese discutido tras el requerimiento previo realizado por la ahora apelante hubiesen sido los efectos de la devolución de las cantidades anteriores o posteriores al 9 de mayo de 2013, pero no cuando la entidad de crédito niega la mayor, esto es, la nulidad de la cláusula suelo, tal como consta en el escrito de contestación aportado como documento nº 3. Por ello, la entidad de crédito demandada forzó a la actora a presentar la correspondiente demanda y debe de hacer frente a los costes que ello ha supuesto para Dª Jacinta con la expresa condena en costas de la primera instancia.

Tercero : Costas de esta alzada.

12.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 LEC , en caso de estimación total o parcial del recurso de apelación, no se impondrán las costas de esta alzada a ninguna de las partes litigantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Jacinta , contra la sentencia dictada en fecha 10 de enero de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Murcia , en los autos de Juicio Ordinario nº 136/17, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución en el único particular de la condena en costas de la primera instancia que se imponen de forma expresa a la demandada Banco Mare Nostrum SA.

Todo ello sin expresa condena al pago de las costas de esta alzada.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir a la parte apelante al haber sido estimado el recurso de apelación interpuesto.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resuelto por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.