Sentencia CIVIL Nº 36/2019, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 439/2017 de 25 de Enero de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000036/2019
Ilma. Sra. Presidenta
Dª. ANA INMACULADA FERRER CRISTÓBAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ
D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES
En Pamplona/Iruña, a 25 de enero del 2019.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 439/2017, derivado
del Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 396/2016, del Juzgado de Primera Instancia e
Instrucción Nº 3 de DIRECCION000 ; siendo parte apelante, el demandado, D. Leopoldo , representado por
el Procurador D. Pedro Luis Arregui Salinas y asistido por la Letrado Dª Concepción Aguarón García; parte
apelada, la demandada, Dña. Rosana , representada por la Procuradora Dª Inmaculada Gil Gil y asistida por
la Letrado Dª Izaskun Ciria Repáraz. Con intervención del MINISTERIO FISCAL.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 10 de febrero del 2017, el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de DIRECCION000 dictó Sentencia en Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 396/2016 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Se DESESTIMA la demanda de modificación de medidas definitivas de divorcio formulada por Dña.

Rosana , contra D. Leopoldo y NO HA LUGAR A MODIFICAR la guarda y custodia ni la pensión por alimentos ni régimen de visitas a favor del hijo del matrimonio Roberto , MANTENIENDOSE su establecimiento como compartida, en las mismas circunstancias establecidas en la sentencia de divorcio, sin perjuicio de que un cambio de circunstancias pueda llevar a la nueva solicitud sobre modificación o extinción de la misma.

Se DESESTIMA la demanda de modificación de medidas definitivas de divorcio formulada por D.

Leopoldo contra Dña. Rosana , y NO HA LUGAR A MODIFICAR la guarda y custodia ni la pensión por alimentos ni régimen de visitas a favor del hijo del matrimonio Roberto , MANTENIENDOSE su establecimiento como compartida, en las mismas circunstancias establecidas en la sentencia de divorcio, sin perjuicio de que un cambio de circunstancias pueda llevar a la nueva solicitud sobre modificación o extinción de la misma.



TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada, D. Leopoldo .



CUARTO.- El Ministerio Fiscal y la parte apelada, D.ª Rosana , evacuaron el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a esta Sección Tercera, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 439/2017, y en el que por Auto de fecha 23 de mayo de 2017 se admitió la prueba prueba pericial psicosocial solicitada por la parte apelante, y, una vez firme dicha resolución, se señaló el día 18 de diciembre de 2018 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Rosana interpuso demanda de modificación de medidas definitivas de divorcio contra don Leopoldo , en la que, por las razones en ella expuestas, pidió que se modificase la guarda y custodia compartida establecida respecto del menor Roberto , y se estableciese el régimen de visitas y la pensión de alimentos contenidas en el suplico de la demanda.

El demandado, por su parte, contestó la demanda oponiéndose a la modificación de la medida indicada y formuló reconvención en cuya virtud se pidió que se atribuyese al padre la guarda y custodia exclusiva del referido hijo estableciéndose en favor de la madre un amplio régimen de visitas e imponiéndole el pago en concepto de pensión alimenticia de 200 € mensuales con pago por mitad e iguales partes entre ambos progenitores de los gastos extraordinarios del niño en los términos que constan, asimismo, en el suplico de la demanda reconvencional.

La reconvención se fundamentó, esencialmente, en que, a juicio del reconviniente, la madre está desarrollando ' una guarda y custodia negligente con importantes y graves deficiencias como no llevar al menor al colegio de forma asidua e injustificada y negarse a pagar los gastos escolares de Roberto ... que es del interés del menor no separarlo de su hermana mayor Carmela que convive con el padre...que el propio niño Roberto ... manifiesta desear residir con su padre '. La reconvención pone de manifiesto, además, una especie de propia 'laudatio' según la cual el reconviniente ha demostrado ser un buen padre, preocupado y cariñoso, exigente en el rendimiento escolar de sus hijos, que tiene horario laboral y un apoyo familiar óptimo para el ejercicio de la guarda y custodia exclusiva, que cumple sobradamente todas las obligaciones inherentes a dicha atribución, tanto económicas como afectivas y académicas etc.

La parte reconvenida negó las afirmaciones referidas, se opuso a las peticiones formuladas de contrario pidió que se desestimase la demanda reconvencional sin perjuicio de que se efectuara petición subsidiaria para el supuesto de que la misma se acogiese.

La sentencia dictada en primera instancia desestimó tanto la demanda como la reconvención y acordó mantener el establecimiento de la custodia compartida en los mismos términos establecidos en la sentencia de divorcio, sin perjuicio de que un cambio de circunstancias pueda llevar a una nueva solicitud sobre modificación de la misma.

La parte actora pidió expresamente que se confirmase la sentencia dictada en primera instancia; por el contrario el reconviniente interpuso contra la referida sentencia el presente recurso de apelación el que insistió en sus planteamientos y pretensiones, todo ello con arreglo a las razones expuestas en el mismo. El Ministerio Público pidió, también, la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia, petición que hizo tanto antes como después de la exploración judicial del menor y del informe pericial psicológico, efectuados en esta segunda instancia.



SEGUNDO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, solamente en cuanto se adecuen a lo que constituyó objeto del proceso, procediendo, en todo caso, la desestimación de la alzada.

En el recurso interpuesto se dice que su objeto lo constituye si ha de mantenerse la guarda y custodia compartida del hijo común entre sus dos progenitores o si, por el contrario, ha de atribuirse la misma de manera exclusiva al apelante.

Además de tal planteamiento se alude en el recurso a que ' se cercenaron los derechos de defensa' de la parte apelante al haberse inadmitido la práctica de la prueba de realización de un informe pericial psicosocial, así como por haberse privado a la parte recurrente de su derecho a realizar las conclusiones al final del acto de la vista. También se alude a la incongruencia de la sentencia en tanto que se hace alusión constantemente, dice, a ' una hija' o a otra serie de afirmaciones que no guardan relación alguna con el proceso enjuiciado.

Tal primer grupo de alegaciones, que pueden aunarse bajo el título de cuestiones de índole procesal, no pueden merecer en ningún caso favorable acogida. En efecto, con independencia de los defectos de los que pueda adolecer la sentencia recurrida los mismos más parece que guardan relación con errores de carácter material que no constituyen materia propia del recurso de apelación, sino que su remedio ha de plantearse a través del mecanismo subsanatorio de dichos errores previsto en las normas procesales, máxime cuando el recurrente no pide la nulidad de la sentencia dictada en primera instancia. En cuanto a la inadmisión de la práctica de la prueba pericial mencionada, la cuestión ha devenido intrascendente en tanto que esta Sala ha acordado la práctica de la misma, pese a la demora que su realización genera. Por último, respecto de la privación al apelante de la realización de conclusiones, la Sala constata que dicho recurrente ha tenido ocasión de realizar las alegaciones correspondientes a la defensa de su derecho en numerosas ocasiones, bastando para ello con considerar y apreciar el trámite que en esta segunda instancia se le dio para alegar lo conveniente a su derecho respecto de la nueva exploración judicial del menor practicada en esta sede y del resultado de la prueba pericial que también se hizo en esta segunda instancia. En consecuencia, tal grupo de alegaciones han de ser desestimadas.



TERCERO.- El segundo grupo de cuestiones suscitadas en el recurso se refieren a la existencia de error en la valoración de la prueba, fundamentalmente del resultado de la exploración del menor y por falta de valoración de una grabación de una conversación telefónica mantenida entre ambos progenitores.

Conviene precisar, en primer lugar, que la Sala no aprecia la existencia de los errores valorativos mencionados; en ambos casos lo que la parte recurrente pretende es que la valoración de tales pruebas se realice de forma favorable a sus intereses, pero no le corresponde a ella realizar la ponderación que deriva de la prueba practicada sino a los jueces y tribunales, tal y como hemos tenido ocasión de decir en innumerables ocasiones. Por otro lado, la aportación de la grabación de una conversación telefónica mantenida entre los padres del menor, cuya grabación, al parecer, se realizó sin que la señora Rosana conociese ni consintiese la misma, denota la existencia de escaso respeto a la referida señora por parte de quien fue su esposo; pero es que, sobre todo, la misma resulta de todo punto intrascendente pues únicamente revela la existencia de notables dificultades en el manejo del menor adolescente que no pueda afirmarse que se deban en exclusiva a la falta de aptitud de la madre sino también y, acaso especialmente, a la interferencia parental que el recurrente viene ejerciendo al menos respecto del hijo menor. Los problemas de inestabilidad que éste sufre, incrementados por lo que es propio de la adolescencia, no podemos afirmar que sean imputables a la situación de la madre ni tampoco a la falta de habilidad de la misma para explicar a sus hijos su nueva situación afectiva o a que carezca de las dotes necesarias para controlar a su hijo, más bien su origen se encuentra en la falta de colaboración de los antiguos esposos para, actuando de común acuerdo en lo esencial y primando el interés de sus hijos, proporcionarles a los mismos una estabilidad personal y emocional imprescindible para su desarrollo como personas; mientras tales progenitores no superen la conflictividad que le separa y procuren recuperar el recíproco respeto debido, sin implicar al menor en sus problemas legales y tratando de evitar una mutua lesión de las figuras materna y paterna, no podrá solucionarse el problema que el menor padece susceptible, por cierto, de afectar a su personalidad. Por todo ello es una lástima que se hayan desaprovechado las oportunidades de apoyo psicológico, su entrenamiento en comunicación y terapia para afrontar los conflictos, que el ahora recurrente rechazó en su día.

Es cierto que durante la exploración del menor efectuada en la segunda instancia este puso de manifiesto la existencia de una relación conflictiva con la nueva pareja de su madre y su deseo de vivir solamente con su padre, evidentemente el resultado de la exploración debe ponerse en relación con el informe pericial efectuado, y, valorando ambos datos, lo que sucede es que el menor ve a la nueva pareja de su madre como un intruso, culpabilizando tanto a él como a ella de su situación siendo especialmente significativo la mención que realizó en el sentido de ' ve a su madre muy feliz y sufre él la situación', no se trata, por lo tanto, de la existencia de un problema con la pareja de su madre que obligue a modificar el régimen de custodia compartida sino de una propia culpabilización por parte del menor a su madre en tanto que, de algún modo, se ve desplazado de su afecto, aunque no sea así, por la pareja de aquélla.

Es cierto, que con arreglo a Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, modificada por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, y que el referido texto legal suministra diversos criterios para poder valorar dicho interés, entre ellos la consideración de sus deseos, sentimientos y opiniones, o la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia, pero dichos criterios se han de ponderar, según establece el texto legal, y en lo que ahora interesa, teniendo en cuenta los siguientes elementos generales: a) La edad y madurez del menor; b) la necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, etc. c) la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro. Pues bien, teniendo en cuenta los referidos criterios y relacionándolos con los resultados de la prueba pericial practicada el interés superior del menor no consiste sólo en atender sus criterios opiniones o deseos sino que tiene una dimensión de mayor objetividad que atiende tanto a la necesidad de un entorno familiar sosegado y libre de situaciones de violencia emocional, como a la adecuada formación de su personalidad y desarrollo futuro, en este sentido, siendo así que precisa para su debida formación tanto de la figura paterna como de la materna, la consecución de los objetivos indicados no depende o, si se quiere, no se encuentra obstaculizada por el régimen de custodia compartida, sino por determinadas actitudes parentales que son las que inciden en esa falta de entorno familiar sosegado y adecuado a la personalidad de un adolescente, donde el respeto mutuo de sus progenitores ha de ser la clave de su formación futura.

En este sentido, la simple lectura del informe pericial realizado resulta absolutamente concluyente acerca de la problemática que afecta al menor y a sus padres y de la necesidad, con base en las razones que en él se exponen, de mantener la situación existente de guarda y custodia compartida, puesto que el cambio pretendido sería inconveniente para el menor, en este sentido el referido informe pericial indica que el padre no ha preservado suficientemente del conflicto conyugal a sus hijos adolescentes, condiciona y presiona al menor sin haber preservado la imagen de la madre ante sus hijos, sin haber considerado oportuno acudir a ningún servicio profesional de ayuda a la unidad familiar, habiendo optado, se dice, por mantener una hostilidad abierta contra la madre. Por su parte tampoco esta ha sabido manejar respecto de sus hijos y su ex marido la situación con su actual pareja, de manera que ha sido responsabilizada de la ruptura familiar; en cuanto al menor adolescente se considera que está inmerso en la conflictividad conyugal, con dificultad para tener referentes claros, en tanto que además ha optado por tomar partido por su padre. En definitiva, si bien ambos progenitores han tenido comportamientos inadecuados respecto del menor lo que Roberto pide es que su madre le preste una mayor atención. Criterios periciales que resultan acordes con lo que de los autos resulta, de ahí que la conclusión del informe, en el que se considera más conveniente la continuidad en el régimen de custodia compartida, en tanto que el menor necesita de los dos progenitores, sea considerada adecuada por esta Sala.

Por último, consideramos de especial interés resaltar la conclusión pericial en el sentido siguiente: ' sería necesario que los padres tomasen conciencia de la necesidad de la participación conjunta de ambos y pudiesen continuar con su crianza y educación preservándolos [a los hijos] del conflicto entre ellos, especialmente que el padre deje de ejercer presiones, mejoren los procesos de comunicación entre ellos, sin menoscabar la imagen de la otra figura parental. en este sentido, se aconseja el Servicio de Orientación Familiar para que ambos progenitores se adapten mejor a su nueva situación personal y familiar, alcanzando criterios educativos comunes, así como unificando hábitos y rutinas diarias para su hijo'.

En consecuencia, hemos de desestimar íntegramente el recurso interpuesto y confirmar la parte dispositiva de la sentencia recurrida.



CUARTO.- La desestimación del recurso determina la imposición a la parte apelante de las costas de la alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 LEC.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Leopoldo representado por el Procurador Sr. Arregui Salinas y dirigido por la Letrado Sra. Martínez García, frente a la sentencia dictada el día 10 de febrero de 2017 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº Tres de DIRECCION000 en autos de juicio de modificación de medidas adoptadas en proceso de familia, número 396/2016, en los que ha sido parte apelada Doña Rosana representada por la Procuradora Sra. Gil Gil y defendida por la Letrado Sra. Ciria Reparaz; debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, imponiendo a la parte recurrente el pago de las costas de la alzada. De haber sido constituido depósito para recurrir désele el destino legal.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.