Sentencia CIVIL Nº 36/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1045/2018 de 24 de Enero de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº 001045/2018
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA Nº.36/19
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D. José Enrique de Motta García España
Magistrados/as:
D ª.Ana Delia Muñoz Jimenez
D. Manuel Ortiz Romani
En Valencia, a veinticuatro de enero de dos mil diecinueve
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los
autos de Medidas Hijos Extramatrimoniales Contencioso [MHC] nº 001693/2017, seguidos ante el JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA Nº 24 DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante, D/Dª. Nazario
representado por el/la Procurador/a D/Dª. LAURA TOLEDANO NAVARRO y defendido por el/la Letrado/a D/
Dª. LORENA LOPEZ YUSTE y de otra como demandada, D/Dª. Trinidad , representado por el/la Procuradora
D/Dª. MARIA TERESA ESTEBAN MENSUA y defendido por el/la Letrado/a D/Dª EDUARDO NOVELLA
MARTINEZ. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.
Es ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. Ana Delia Muñoz Jimenez.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 24 DE VALENCIA, en fecha 11-04-2018, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que debo DESESTIMAR la demanda de modificación de medidas definitivas, instada por D. Nazario , representado por la Procuradora, Dª LAURA TOLEDANO NAVARRO contra Dª Trinidad , representada por la Procuradora Dª Mª TERESA ESTEBAN MENSUA, manteniendose las medidas relativas al uso y disfrute de la vivienda familiar y pension alimenticia a cargo de D. Nazario .'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 23-01-2019 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-
PRIMERO.- El demandante presentó demanda en la que pretendía que se modificasen las medidas que habían sido establecidas en sentencia dictada en procedimiento de modificación de medidas que había dictado el Juzgado de Primera Instancia N.º 24 de Valencia de fecha 9 de junio de 2015 en autos 1168/2013, respecto de las que habían sido dispuestas por sentencia de 17 de septiembre de 2010 en procedimiento de medidas respecto a hijos.

En la sentencia de 9 de junio de 2015 se había dispuesto un régimen de custodia compartida con alternancia semanal sobre la hija común de los litigantes, nacida el día NUM000 .2009, la obligación del progenitor de abonar pensión de alimentos de 140 euros mensuales y, por sentencia dictada por esta Sección Decima de la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 22 de diciembre de 2015 , al conocer del recurso de apelación contra aquella, se mantuvieron las referidas medidas y se dispuso la atribución a la progenitora y a la hija del uso de la vivienda familiar, debiendo la progenitora abonar una compensación por pérdida de uso de la vivienda de 150 euros mensuales.

El progenitor solicitó en su demanda que se extinguiese la atribución del uso de la vivienda familiar a la progenitora y que se extinguiese la pensión de alimentos o, subsidiariamente, se dispusiera que los gastos de la menor fuesen asumidos por el progenitor en el 60% y por la progenitora en el 40%. Como base de su pretensión alegó que la situación de la progenitora había variado, pues tenía posibilidad de acceder a la vivienda que su progenitora tenía en propiedad y alegó que la demandada tenía rendimientos económicos derivados de la realización de trabajos.

La demandada se opuso a la demanda, alegó que las circunstancias relativas a la vivienda de su madre eran conocidas por el demandado cuando se había instado el procedimiento de modificacion de medidas en el año 2013, ademas de que la dificil situación economica de su progenitora había llevado a que la vivienda fuese subastada en autos de procedimiento ejecutivo 1488/2016 por el Juzgado de Primera Instancia N.º 15 de Valencia.

La sentencia dictada en primera desestimó la demanda, al estimar no haber acreditado el demandante una alteración relevante de las circunstancias existentes cuando se había dictado la sentencia de 22 de diciembre de 2015 , al no haberse modificado prácticamente las circunstancias de las partes, recayendo la prueba del cambio sobre el demandante.



SEGUNDO.- La sentencia es recurrida por el demandante, que alega error en la prueba practicada. En primer lugar alega que en la fecha en que se dictó la anterior sentencia la madre de la progenitora disponía de una vivienda, por lo que no era cierto el hecho tenido en cuenta en la sentencia dictada por esta Sección Décima en fecha 22 de diciembre de 2015 de que, a diferencia del padre, la madre no tenía otra vivienda en la que vivir con la hija, siendo este hecho incierto.

Ha de decirse que uno de los requisitos para que pueda prosperar la pretensión de modificación de medidas por alteración de las circunstancias, como ha señalado esta Sala, por ejemplo en sentencia de 7 de octubre de 2010 y otras posteriores, es 'd) La imprevisibilidad de la alteración, pues no procede la modificación de la medida cuando, al tiempo de ser adoptada, ya se tuvo en cuenta el posible cambio de circunstancias, o al menos se pudo alegar por las partes, y no se hizo así.' En el presente caso, la madre de la demandada había adquirido su vivienda en el año 2005 antes de dictarse la sentencia de 7 de febrero de 2009 que aprobó el convenio regulador, en el que los progenitores convinieron atribuir a la progenitora y la hija el uso del domicilio familiar. No resulta creíble que el hoy demandante desconociera que la abuela materna tenía una casa en propiedad y, según lo dicho, incumbía al demandante acreditar que desconocía este hecho y no lo pudo alegar en el anterior procedimiento de modificación de medidas.

En todo caso, tampoco se podría considerar una alteración sustancial de las circunstancias puesto que por auto que dictó el Juzgado de Primera Instancia N.º 15 de Valencia en fecha 8 de noviembre de 2017 , anterior a la presentación de la demanda origen del presente procedimiento, en procedimiento de ejecución hipotecaria 1488/2016 entablado por Bankia S.A. contra la progenitora de la demandada, se aprobó la adquisición por adjudicación del inmueble por Bancaja Fondo de Titulación de Activos por el 50% del valor de tasación, es decir, por 50.035 euros, que se destinaba a la satisfacción del crédito, siendo el principal adeudado 110.929,35 euros.

Respecto de la situación económica del progenitor, ninguna alteración se alegó ni existe a la vista de los ingresos que percibe, según informa el Punto Neutro Judicial, unos 1800 euros mensuales, sin computar dietas de casi 400 euros mensuales.

Tampoco se aprecia alteración sustancial en la situación económica de la progenitora, puesto que la misma se está formando profesionalmente en centro público (ciclo formativo de grado superior en laboratorio clínico), no figura en alta en Seguridad Social, está inscrita como demandante de empleo y no percibe prestaciones. En la sentencia que se dictó por esta Sala en fecha 22 de diciembre de 2015 y a la hora de valorar la procedencia de las medidas de contenido económico que se habían dispuesto en la sentencia dictada en primera instancia en fecha 9 de junio de 2015 (pensión, atribución del uso de la vivienda) se tomó en consideración que la progenitora había trabajado y que algún medio de vida debía tener para poder viajar a su país y mantenerse, es decir, se consideró acreditado que disponía de recursos para mantenerse por si misma. En la actualidad, la demandada reconoció que realiza algunos trabajos de limpieza en viviendas o cuidado de niños con carácter discontinuo y que sus ingresos no superan los 400 euros mensuales por lo que no puede estimarse que se haya acreditado una alteración sustancial en su situación.

Por todo ello, asumiendo la Sala las consideraciones que se hacen en la sentencia apelada, procede desestimar el recurso de apelación y mantener lo dispuesto en aquella.



TERCERO ..- En materia de costas procesales, no procede su imposición en atención a la especialidad de la materia.

Vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Nazario contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 24 de Valencia de fecha 11 de abril de 2018 en autos 1693/17, confirmando lo dispuesto en la misma, sin imposición de las costas causadas en esta alzada.

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su PÉRDIDA Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.