Sentencia CIVIL Nº 36/2019, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 487/2018 de 31 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
VALLADOLID
SENTENCIA: 00036/2019
Modelo: N10250
C.ANGUSTIAS 21
-
Teléfono: 983.413495 Fax: 983.459564
Correo electrónico:
Equipo/usuario: TRB
N.I.G. 47186 42 1 2017 0007621
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000487 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.4 (BIS) de VALLADOLID
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000083 /2017
Recurrente: BANCO SANTANDER SA
Procurador: MARIA DEL MAR TERESA ABRIL VEGA
Abogado: MANUEL MUÑOZ GARCIA-LIÑAN
Recurrido: Micaela
Procurador: JOSUE GUTIERREZ FUENTE
Abogado: JESUS BERNARDO SAEZ GALVEZ
S E N T E N C I A nº36
Ilmos Magistrados:
JOSE JAIME SANZ CID
ANGEL MUÑIZ DELGADO
FRANCISCO JOSE PAÑEDA USUNARIZ
En VALLADOLID, a treinta y uno de enero de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID,
los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000083/2017, procedentes del JDO. PRIMERA
INSTANCIA N.4 (BIS) de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN) 0000487 /2018, en los que aparece como parte apelante, BANCO SANTANDER SA, representado
por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA DEL MAR TERESA ABRIL VEGA, asistido por el Abogado D.

MANUEL MUÑOZ GARCIA-LIÑAN, y como parte apelada, Micaela , representado por el Procurador de los
tribunales, Sr. JOSUE GUTIERREZ FUENTE, asistido por el Abogado D. JESUS BERNARDO SAEZ GALVEZ,
sobre nulidad de cláusula de gastos hipotecarios, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANGEL MUÑIZ
DELGADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N.4 (BIS) de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 13 de junio de 2018 , en el procedimiento JUICIO ORDINARIO Nº 83/17 del que dimana este recurso.

Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que estimando sustancialmente la demanda presentada por el Procurador DON JOSUÉ GUTIÉRREZ DE LA FUENTE, en nombre y representación de DOÑA Micaela contra BANCO SANTANDER S.A, representado por la Procuradora DOÑA MARÍA DEL MAR TERESA ABRIL VEGA, se declara la nulidad de las siguientes estipulaciones de la cláusula incluida en la escritura de hipoteca firmada por las partes el 18 de diciembre de 1997: Serán de cuenta de la parte prestataria todos los gastos y tributos que se ocasionen por el otorgamiento de esta escritura, y por la expedición de primera copia para la entidad acreedora, los derivados de cualquier documento que complemente la presente o que sea preciso otorgar o inscribir para la plena eficacia de la hipoteca que aquí se constituye, (...). Se incluyen los citados gastos los de Notaría, tramitación y Registro de la Propiedad, así como todos los tributos que ahora o en el futuro graven el capital (...).

La parte prestataria queda obligada a satisfacer también las costas, gastos y perjuicios a que diere lugar por faltar al cumplimiento de lo pactado en esta escritura, (...), así como los honorarios y derechos de Letrado y Procurador si la Entidad acreedora se valiese de su intervención, aunque no fuera preceptiva, (...).' Y como consecuencia de ello, condenando a la parte demandada a estar y pasar por la anterior declaración eliminando dicha cláusula del contrato, así como a restituir a DOÑA Micaela las sumas indebidamente percibidas por la aplicación de esa cláusula, es decir, 396,71 euros más los intereses legales devengados desde la fecha de pago, con expresa condena en costas a la parte demandada.' Ha sido recurrido por la parte demandada BANCO SANTANDER SA, habiéndose alegado por la contraria.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 28 de enero de 2019, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda rectora del procedimiento se interesa la declaración del carácter abusivo y consiguiente nulidad de la cláusula Quinta inserta en la escritura de préstamo hipotecario suscrita entre la actora y su esposo como prestatarios y la entidad demandada en calidad de prestamista en fecha 18 de diciembre de 1997. En ella se impone a los prestatarios el pago de los gastos e impuestos derivados del otorgamiento de la escritura, los derivados de cualquier documento que la complemente o que sea preciso otorgar o inscribir para la plena eficacia de la hipoteca constituida, incluyendo los aranceles notariales y registrales, gastos de tramitación y todos los tributos que ahora o en el futuro graven el capital, así como a satisfacer las costas, gastos y perjuicios a que se diere lugar por faltar al cumplimiento de lo pactado, incluidos los honorarios y derechos de letrado y procurador si la entidad acreedora se valiere de su intervención, aunque no fuere preceptiva. Como consecuencia de ello se solicita la condena de la entidad prestamista demandada a restituir a los actores las sumas abonadas por IAJD, los aranceles notariales, registrales y gastos de gestoría, que ascienden a un total de 1.065,88 euros, mas sus respectivos intereses legales desde la fecha en que se abonaron por los prestatarios cada uno de dichos gastos. Posteriormente, en la audiencia previa, la actora renunció a la pretensión restitutoria del importe abonado en su dia por IAJD, quedando reducida su petición de condena a la suma de 661,97 euros.

Opuesta la entidad demandada a dichas pretensiones, la sentencia de primera instancia ha estimado sustancialmente la demanda. El juzgador rechaza en primer término las excepciones de falta de litisconsorcio activo necesario y de legitimación activa articuladas por la demandada. Declara la nulidad por abusividad de la cláusula cuestionada, pues considera se trata de una condición general de la contratación no negociada e impuesta a los consumidores prestatarios y, como consecuencia de ello, condena a la entidad demandada a restituir a la actora la suma de 396,71 euros, a la que ascienden la totalidad de los aranceles registrales y la mitad de los gastos de notaría y gestoría, mas sus legales intereses desde la fecha en que fueron satisfechos dichos gastos por los prestatarios. Impone a la entidad demandada las costas de la primera instancia por entender se ha producido una estimación sustancial de la demanda.

Frente a dicha resolución recurre en apelación la entidad de crédito demandada, formulando una serie de motivos de impugnación que seguidamente analizamos.



SEGUNDO.- Reproduce la entidad apelante en primer lugar las excepciones de falta de litisconsorcio activo necesario y de legitimación activa, basadas en que el préstamo hipotecario fue concertado con aquella no solo por la demandante, sino también en calidad de prestatario por el esposo de esta, que no ha suscrito la demanda.

Tal y como se afirma en la sentencia impugnada, entendemos que la cuestión suscitada solo cabe enfocarla desde el punto de vista de la posible falta de legitimación de un cónyuge para ejercitar las pretensiones puestas en juego en el presente proceso de manera individual, sin el concurso del otro cónyuge prestatario. Tal y como hemos afirmado en precedentes resoluciones, entre ellas la sentencia de 5 de julio de 2018 'Sobre esta cuestión hemos de comenzar puntualizando la doctrina del Tribunal Supremo sobre una eventual falta de litisconsorcio activo necesario pues el Alto Tribunal rechaza que, en rigor, sea necesario un litisconsorcio activo, ya que nadie puede ser obligado a demandar, de suerte que la denominada falta de litisconsorcio activo necesario es en realidad un defecto de legitimación activa 'ad causam' o una legitimación incompleta de la misma naturaleza ( SSTS 11 de mayo de 2000 y 5 de diciembre de 2000 o 11 de abril de 2003 ).

En este sentido, el párrafo segundo del art. 1385 CC autoriza a cualquiera de los cónyuges para ejercitar la defensa de los bienes y derechos comunes por vía de acción, como es el caso ('los derechos de crédito, cualquiera que sea su naturaleza, serán ejercitados por aquel de los cónyuges a cuyo nombre aparezcan constituidos. Cualquiera de los cónyuges podrá ejercitar la defensa de los bienes y derechos comunes por vía de acción o de excepción') , habiendo declarado la jurisprudencia que tal facultad para demandar se atribuye por la ley con plenitud de consecuencias y sin perjuicio de la responsabilidad del cónyuge demandante frente al otro prevista en el artículo 1390 CC , sin que, en cambio, suceda lo mismo en el ámbito de la legitimación pasiva, donde las acciones contradictorias del dominio de bienes gananciales tienen que dirigirse necesariamente contra ambos cónyuges.

De la precedente doctrina podemos deducir la legitimación para el ejercicio de las acciones que redunden en beneficio de los titulares del préstamo hipotecario, suscrito por ambos como deudores solidarios conforme al artículo 1302 del Código Civil , como sería la nulidad de una cláusula que resulte perjudicial para ambos prestatarios y la pretensión restitutoria anudada a tal declaración conforme al art. 1303 CC .

Presumimos, por tanto, la actuación de la actora en interés propio y del otro prestatario ya que es obvio que actúa en interés de ambos porque a los dos le conviene la anulación de una cláusula que opera únicamente para evitar que la fluctuación a la baja del tipo de interés opere a favor de los prestatarios'.

En similar sentido se ha pronunciado la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial en sentencia de fecha 13 de noviembre de 2017, que textualmente expresa 'La legitimación 'ad causam' tal y como disponen, entre otras muchas, la sentencias del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2002 y 30 de mayo de 2006 , consiste en una posición o condición objetiva con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar. La sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1997 , a la que sigue la de 28 de diciembre de 2001 , hace especial hincapié en la relevancia de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden, pues la legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa y pasiva) y el objeto jurídico pretendido. La sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2003 menciona como la jurisprudencia rechaza que, en rigor, sea necesario un litisconsorcio activo, ya que nadie puede ser obligado a demandar, de suerte que la denominada falta de litisconsorcio activo necesario es en realidad un defecto de legitimación activa 'ad causam' o una legitimación incompleta de la misma naturaleza ( SSTS 11-5-00 y 5-12- 00).

Es precisamente atendiendo a esta doctrina jurisprudencial que a los efectos que aquí interesan la salvedad final del artículo 1.375 del Código Civil ('... sin perjuicio de lo que se determina en los artículos siguientes'), impone su relación con el artículo 1.385 del mismo Cuerpo legal , cuyo párrafo segundo bien claramente autoriza a cualquiera de los cónyuges para ejercitar la defensa de los bienes y derechos comunes por vía de acción, como sería el caso, habiendo declarado la jurisprudencia que tal facultad para demandar se atribuye por la ley con plenitud de consecuencias y sin perjuicio de la responsabilidad del cónyuge demandante frente al otro prevista en el artículo 1.390 del Código Civil sin que, en cambio, suceda lo mismo en el ámbito de la legitimación pasiva, donde las acciones contradictorias del dominio de bienes gananciales tienen que dirigirse necesariamente contra ambos cónyuges ( SS.TS. 26-7-93 , 13-7-95 , 14-2-00 y 5-5-00 ). Doctrina ésta perfectamente aplicable al supuesto examinado aun para el supuesto de que al interponerse la demanda no subsista ya la comunidad ganancial y sí la comunidad postganancial surgida al tiempo de la disolución de aquélla.

De la precedente doctrina cabe deducir, sin género de dudas, la legitimación de la Sra. Zaida para ejercer en su propio nombre e interés común matrimonial las acciones que redundan en interés de los bienes comunes, por cuanto, debe entenderse ejercitada la acción en interés común de ambos titulares respecto a los préstamos suscritos constante el matrimonio y bajo régimen de la sociedad legal de gananciales, teniendo también en cuenta, además de lo expresado, que en los tres contratos suscritos (préstamo inicial de fecha 30 de septiembre de 2002 y sucesivas modificaciones ampliatorias del mismo en fechas 24 de mayo de 2005 y la que nos ocupa de 21 de abril de 2008), consta la pertenencia por mitad e iguales partes de los inmuebles hipotecados'.

En aplicación del citado criterio se rechazan estos motivos del recurso, ratificándose los argumentos que frente a los mismos detalla la sentencia impugnada.



TERCERO.- Seguidamente alega la entidad apelante que la acción ejercitada en demanda se halla prescrita y en todo caso que se habría ejercitado con un retraso desleal dada la fecha de suscripción del préstamo y del abono de los gatos que hoy se reclaman.

Contrariamente a lo que sostiene la entidad demandada entendemos que si es factible el ejercicio de una acción de nulidad - en este caso por abusividad- de ciertas cláusulas incluso de un contrato ya extinguido (en este caso la que impone determinados gastos al prestatario), especialmente si, como acontece, la misma generó un perjuicio directo en una de las partes contratantes, lo que justificaría la pervivencia de un interés por el efecto restitutorio contemplado en el art. 1303 CC derivado de la nulidad de la cláusula por las cantidades indebidamente abonadas.

En nuestra opinión, tal y como expresamos entre otras en la sentencia de esta propia Sección de fecha 18 de junio de 2018 , en ese caso en relación con un clausulado multidivisa mas siendo las consideraciones que en la misma se vierten perfectamente extrapolables al supuesto hoy enjuiciado, ' no hay inconveniente en reclamar lo indebidamente pagado por una cláusula nula por abusiva, aunque el contrato de préstamo haya concluido, la hipoteca haya sido pagada y cancelada, sin que puede ser interpretado como un acto propio que conlleve conformidad y aceptación tácita, ni expresa, de las cláusulas multidivisa, y del contrato en general, el hecho de haber cancelado anticipadamente el mismo, de la misma manera que tampoco lo es que los prestatarios hubieran ido haciendo frente al pago de cada uno de los vencimientos del préstamo cuya cuantificación se basaba en las cláusulas ahora discutidas. Es cierto que una aproximación superficial a la cuestión jurídica planteada nos podría llevar a concluir la inutilidad del ejercicio de una acción meramente declarativa de nulidad por abusiva de una cláusula incluida en un contrato que ya no existe en el tráfico al haber sido íntegramente satisfecho, no obstante, no podemos negar la posibilidad de accionar de aquellos que, partiendo de esa nulidad, pretendieran obtener un pronunciamiento de condena de la entidad prestamista a que devolviera la suma cobrada en exceso por la aplicación de la cláusula considerada como nula, como efecto previsto en el art. 1303 CC .

Debe tenerse en cuenta, en relación con los efectos de la nulidad de la cláusula abusiva, que precisamente por tratarse de una acción de nulidad absoluta o radical, ésta no está sujeta a plazo de caducidad, ni de prescripción, por lo que no existe límite para reclamar la devolución de las cantidades indebidamente cobradas por las entidades bancarias. No obstante, podría matizarse lo anterior en aquellos supuestos en los que se hubiera ejercitado de forma desleal la pretensión (doctrina del retraso desleal), o incluso el abuso de derecho, respecto de aquellas hipotecas que lleven tiempo canceladas y liquidadas, lo que no se observa en el caso que nos ocupa. A mayor abundamiento, no es cierto que no se pueda instar la nulidad o anulabilidad de un contrato/cláusula contractual una vez finalizado o extinguida la relación jurídica.

Es más, en el terreno de la anulabilidad expresamente se contempla la posibilidad de ejercitar la acción una vez consumado el contrato, previendo un plazo de caducidad de cuatro años contados desde dicha consumación ( art. 1301 CC ) para aquellos supuestos en los que la misma se fundara en el error, dolo o falsedad de la causa. Por ello, no parece dudoso que también en los supuestos de nulidad absoluta sea posible ejercitar - sin límite de plazo- estas acciones en los casos de extinción del contrato por cumplimiento -anticipado- de las obligaciones contractuales'.

No cabe apreciar por otra parte retraso desleal alguno en el ejercicio de la acción que nos ocupa, pues los prestatarios la han deducido cuando ha trascendido al público conocimiento con carácter general la posible abusividad de este tipo de cláusulas y la posibilidad de recuperar los gastos indebidamente abonados como consecuencia de la misma, ello ante los pronunciamientos de los Tribunales en torno a los múltiples litigios que sobre esta cuestión se han suscitado. Se rechaza por tanto este motivo del recurso.



CUARTO.- Nulidad de la clausula cuestionada. La redacción de la cláusula cuestionada, antes transcrita, evidencia se trata de una cláusula de carácter general y onni- comprensiva por la que se imputa a los prestatarios consumidores todo tipo de gastos e impuestos presentes y futuros sin que por parte del banco prestamista se asuma ninguno, inclusive los derivados de la intervención de profesionales del derecho de los que se haya valido el banco aun cuando ello no fuere preceptivo y de las costas de eventuales litigios, sin tomar en consideración el pronunciamiento judicial que al efecto pudiere recaer. Razonablemente no puede pensarse que dicho banco hubiera podido esperar que, en un trato leal y equitativo con sus clientes en el marco de una negociación individualizada, estos hubieran aceptado dichas clausulas en su integridad.

No cabe duda pues que nos hallamos ante una cláusula abusiva según la doctrina sentada por la sentencia de Pleno del TS de 23 de diciembre de 2015 por cuanto 'no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el prestatario-hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa', de modo que tales estipulaciones, ocasionan al cliente consumidor un desequilibrio importante, que razonablemente no hubiera aceptado en el marco de una negociación individualizada ,y puede además ser subsumidas dentro del catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).' No ha aportado la entidad bancaria demandada ninguna prueba que de forma cierta y fiable demuestre que negoció individualmente con los prestatarios el contenido de dicha cláusula y menos aún que les hubiera explicado con carácter previo a la firma del préstamo, las consecuencias económicas que las misma les iban a comportar. Correspondía a aquella acreditar el que en su caso hubiere sido objeto de una específica negociación, algo respecto a lo que ninguna prueba ha aportado como decimos.

En aplicación del expresado criterio, compartimos la declaración de nulidad de la cláusula cuestionada, rechazando este motivo del recurso interpuesto por la entidad demandada.



QUINTO.- Intereses.- La reciente sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 19 de diciembre de 2018 ha venido a ratificar el criterio mantenido por esta Sala y el que se sostiene en la sentencia impugnada considerando que los intereses de las sumas abonadas por el consumidor por los gastos cuya imposición en el contrato se declara nula se devengan desde la fecha en que fueron abonados y no desde su reclamación judicial o extrajudicial. Afirma el Tribunal Supremo que la consecuencia de la abusividad de la cláusula de gastos es, conforme al principio de no vinculación de la Directiva 93/13 y su interpretación por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y por la propia Sala Primera, que haya de actuarse como si la cláusula nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponda, según nuestro ordenamiento jurídico.

El efecto restitutorio, cuando se trata de la cláusula de gastos, no es directamente reconducible a la norma del Código Civil (art. 1303 ) que regula la restitución de prestaciones recíprocas entre las partes, pues no se trata de abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (en este caso, a la gestoría y al tasador), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como la declaración de abusividad obliga a restablecer la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido la cláusula en cuestión, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades que le hubiera correspondido pagar de no haber existido la estipulación abusiva. Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

En consecuencia, ratificamos este pronunciamiento de la sentencia apelada.



SEXTO.- En lo que hace referencia al último de los motivos del recurso, es cierto que se ha estimado la acción declarativa de nulidad de la cláusula relativa a los gastos de constitución y formalización del préstamo.

Ahora bien, los efectos restitutorios económicos que en demanda pretendían anudarse a dicha declaración de nulidad de la primera, que en definitiva son en lo que esta se traduce en la práctica, ascendían a 1.065,88 euros, que finalmente y tras la renuncia a un determinado concepto quedaron reducidos a 661,97 euros, mientras que los que finalmente se conceden por la sentencia impugnada son muy inferiores a los interesados, ya que ascienden a 396,71 euros, es decir se reduce lo inicialmente reclamado en un 63% y lo finalmente reclamado en un 40% aproximadamente, lo que justificaba en buena parte la oposición a dichas pretensiones por la entidad de crédito demandada. De ahí que consideremos se ha producido una estimación no ya íntegra sino tan siquiera sustancial de la demanda, lo que conforme a lo dispuesto en el art. 394 LEC ha de conllevar no se haga expresa imposición de las costas de primera instancia, acogiendo en este solo extremo el recurso articulado por la entidad demandada.

OCTAVO.- Conforme a lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC , no se hace expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia al estimarse parcialmente el recurso.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Banco de Santander S.A frente a la sentencia dictada el día 13 de junio de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 bis de Valladolid en los autos de juicio ordinario de los que dimana el presente Rollo de Sala, resolución que se revoca en el solo sentido de no hacer expresa imposición de las costas de la primera instancia, confirmándola en cuanto al resto de sus pronunciamientos sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia.

Al estimarse el recurso procede la devolución del depósito constituido al amparo de la Disposición de la Ley Orgánica 1/2009.

Frente el presente cabe recurso de casación por interés casacional, a interponer ante esta Sala en el plazo de 20 días para su co no cimiento por la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.