Sentencia CIVIL Nº 36/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 501/2019 de 11 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA
OVIEDO
00036/2020
Modelo: N10250
CALLE CONCEPCION ARENAL NUMERO 3-4º PLANTA-
Teléfono: 985968755 Fax: 985968757
Correo electrónico:
N.I.G. 33011 41 1 2018 0000328
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000501 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.1 de OVIEDO
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000009 /2019
Recurrente: Marino
Procurador: JOSE RAMON SELGAS MARTINEZ
Abogado: JESUS GUILLERMO SANCHEZ GARCIA
Recurrido: Benita
Procurador: TANIA REVUELTA CAPELLIN
Abogado: ARTURO ALONSO FERNANDEZ
RECURSO DE APELACION (LECN) 501/19
En OVIEDO, a Once de Febrero de dos mil Veinte. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta
por los Ilmos. Srs. Dª. María-Elena Rodríguez-Vígil Rubio, Presidente; D. Jaime Riaza García y Dª Marta María
Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº 36/20
En el Rollo de apelación núm. 501/19, dimanante de los autos de juicio civil Divorcio Contencioso, que con
el número 9/19 se siguieron ante el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer Nº 1 de Oviedo, siendo apelante
DON Marino demandante en primera instancia, representado por el Procurador Sr. JOSÉ RAMÓN SELGAS
MARTÍNEZ y asistido por el Letrado Sr. JESÚS GUILLERMO SÁNCHEZ GARCÍA; como parte apelada DOÑA
Benita , demandada en primera instancia, representada por la Procuradora Sra. TANIA REVUELTA CAPELLIN
y asistida por el Letrado Sr. ARTURO ALONSO FERNÁNDEZ; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña
Marta María Gutiérrez García.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Violencia Sobre la Mujer núm. 1 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 26.07.19 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente : Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. José Ramón Selgas Martínez, en representación de D. Marino , contra Dª. Benita , representada por la Procuradora Dª. Benita , debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio de los expresados cónyuges, por divorcio, con todos los efectos legales inherentes, acordando las siguientes medidas: -se atribuye el uso del domicilio familiar sito en la AVENIDA000 , número NUM000 , piso NUM001 de Cangas del Narcea a la esposa, Dª. Benita ; -se impone a D. Marino el abono a favor de la hija común, mayor de edad, Dª. Erica , de la cantidad de 475 euros mensuales en concepto de pensión de alimentos, pagaderos de manera anticipada dentro de los cinco primeros días de cada mes y actualizables cada 1 de enero conforme a los incrementos del IPC o índice equivalente del año inmediatamente anterior; -cada progenitor abonará la mitad de los gastos extraordinarios que genere la manutención y educación de la hija común mencionada, entendiendo por tales los que no sean ordinarios ni predecibles y, en todo caso, los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, previa justificación documental del progenitor que haya efectuado el desembolso; no será considerado gasto extraordinario el coste de la matrícula universitaria de los estudios que cursa la hija común, el cual habrá de ser abonado por el padre; -se impone a D. Marino el abono a favor de Dª. Benita de pensión compensatoria, en la cantidad de 300 euros mensuales para el caso de que le sea confirmado el reconocimiento de incapacidad permanente absoluta y la consiguiente pensión que ya ha comenzado a abonársele y mientras se mantenga su percepción, cantidad que se incrementará hasta los 600 euros mensuales si aquélla fuera revocada y cesara la referida percepción de la pensión; una u otra cantidad serán pagaderas dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la esposa, y serán actualizables cada 1 de enero con los incrementos que pudiera experimentar el IPC o índice equivalente del año inmediatamente anterior.

No procede hacer especial pronunciamiento de las costas causadas en el presente procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, y habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por la parte apelante , en fecha 24.10.19 se dictó Auto cuyos fundamentos y parte dispositiva son del tenor literal siguiente: 'UNICO.- Solicita el Procurador Sr. Selgas Martínez en nombre y representación de D. Marino , al amparo de los dispuesto en el art. 460.2,3º, prueba consistente en oficio al INSS y TGSS para que informe si la sentencia del juzgado de lo social sobre incapacidad permanente absoluta ha sido confirmada por la sala de los social del TSJA, y cuantía mensual y número de pagas que percibe por dicha pensión, pruebas interesadas basándose en que se trata de hechos nuevos ocurridos después del comienzo del plazo para dictar sentencia.

La petición de prueba consistente en que los citados organismos informen sobre la confirmación de una sentencia no puede e admitirse por no tener encaje en ninguno de los supuestos contemplados en el art. 460 LEC para su admisión en segunda instancia. Pues la petición como interesado debería realizarse al juzgado directamente, prueba que en este caso resulta innecesaria por cuanto la parte apelada en relación a este hecho nuevo ya reconoció que la sentencia es firme.

Distinta consideración ha de merece el resto de las pruebas propuestas dirigidas a acreditar un acontecimiento posterior como es confirmar si Dña. Benita está afecta de incapacidad permanente absoluta con derecho en su caso a pensión hecho reconocido por sentencia firme que tiene su relación y relevancia con el hecho objeto de apelación como es el referido a la pensión compensatoria fijada en la instancia y que es combatida por el apelante, que puede encuadrarse dentro de la figura jurídica del hecho nuevo ( art. 286 LEC ). Y aunque la sentencia del juzgado de lo social era un hecho ya conocido al momento de dictarse en la sentencia por parte del juzgado de violencia sobre la mujer y se hacía mención a su mantenimiento aunque sin unir ese dato a la pensión compensatoria que allí se fijaba. Pues la única posibilidad a dar entrada en segunda instancia a hechos sobrevenidos es con base en el extremo 3º apartado 2 del art. 460 LEC , en relación a hechos de relevancia ocurridos después de citarse sentencia en la primera. Que es lo acontecido en el presente caso, siendo un hecho de relevancia y decisivo para las cuestiones sometidas a deliberación de la sala al haberse acreditado la firmeza de la declaración de incapacidad permanente absoluta.

PARTE DISPOSITIVA LA SALA ACUERDA : ADMITIR el hecho nuevo invocado y las pruebas que lo justifican consistente en oficio al INSS y TGSS en relación a la pensión que perciba en su caso por incapacidad permanente absoluta Dña.

Benita cuantía de la misma y número de pagas, y ello de conformidad con lo establecido en el razonamiento jurídico de la presente resolución.' Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 03.02.20.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el juzgado de violencia sobre la mujer nº 1 de Oviedo acuerda la disolución por divorcio del matrimonio contraído entre DÑA. Benita Y D. Marino , acordando las siguientes medidas: -uso del domicilio conyugal sito en Cangas del Narcea a la esposa.

-abono por parte de D. Marino a favor de la hija común de una pensión de alimentos en cuantía de 475 euros mensuales. Cada progenitor abonará por mitad los gastos extraordinarios que genere la manutención y educación de la hija, entendiendo por tales los que no sean ordinarios ni predecibles y, en todo caso, los gastos médicos no cubiertos por la seguridad social. No será considerado como gasto extraordinario el coste de la matrícula universitaria de los estudios que cursa la hija común, el cual habrá de ser abonado por el padre.

-una pensión compensatoria a favor de Dña. Benita en la cantidad de 300 euros mensuales con carácter vitalicio para el caso de que le sea confirmado el reconocimiento de incapacidad permanente absoluta, cantidad que se incrementará hasta los 600 euros mensuales si aquélla fuere revocada.

La sentencia dictada es recurrida por el Sr. Marino alegando error en la valoración de la prueba, impugnando el pronunciamiento de la resolución que le impone el abono de los gastos de matrícula de la hija, incluso en el supuesto de considerarse gasto ordinario que debería ser cubierto por ambos progenitores a partes iguales.

Y el importe y duración de la pensión compensatoria para lo que ha de partirse para su fijación de unos ingresos reales y acreditados, no las presunciones que se realizan en la sentencia en cuanto a ingresos procedentes de la explotación ganadera que no están acreditados, y para el supuesto de que resulte ratificada la sentencia que estableció la pensión de invalidez de la esposa, como es el caso, se declare no haber lugar a establecer pensión compensatoria. O, subsidiariamente, se fije una pensión de 250 euros durante 3 años.



SEGUNDO.- La hija del matrimonio nacida el NUM002 de 1998 cursa estudios universitarios en Oviedo.

Residiendo en una vivienda de alquiler, siendo el padre quien corría con el abono de todos los gastos.

En la sentencia se fija con cargo al padre y a favor de su hija una pensión de alimentos en cuantía de 475 euros mensuales, con el abono al 50% de los gastos extraordinarios que genere su manutención y educación.

Pronunciamientos que no son recurridos, por lo que han devenido firmes.

La discrepancia con la resolución radica en la imposición que se hace del abono de los gastos de matrícula universitaria. Interesando que ese gasto sea abonado por mitad.

El concepto de gasto extraordinario, como así ha tenido ocasión de señalar esta Sala en resoluciones precedentes, entre otras en sus autos 5 de marzo de 2012 y de 9 de marzo de 2015, entre otros, según criterio generalizado de los tribunales, comprende aquellos que nacen de necesidades de los hijos de naturaleza excepcional, eventuales y difícilmente previsibles, en cuanto no tienen una periodicidad prefijada al dimanar de sucesos de difícil o imposible apreciación a priori, de tal modo que los mismos pueden surgir o no, habiendo de estar vinculados a necesidades que han de cubrirse de modo ineludible, en orden al cuidado, desarrollo y formación en todos los órdenes, del alimentista y ello en contraposición al concepto de lo superfluo o secundario, de lo que obviamente puede prescindirse sin menoscabo para el alimentista.

Cumplidos esos requisitos los gastos extraordinarios integran también la obligación alimenticia y se diferencian de los ordinarios en que nacen de necesidades de los hijos de naturaleza excepcional, inhabitual e imprevista que generan un desembolso económico considerable que, por ello no pueden incluirse en la pensión ordinaria ni tampoco ser costeados por uno solo de los progenitores sin desequilibrar en su perjuicio la equivalencia de sus respectivas contribuciones.

Sobre esa diferencia entre gastos ordinarios y extraordinarios se ha pronunciado igualmente el TS, entre otras en su sentencia de 15 de octubre de 2014, calificando como ordinarios los que se producen en forma periódica, cualquier que sea esa periodicidad mensual o anual '... y, por lo tanto, previsibles en el sí y aproximadamente en el cuánto' y extraordinarios '...los que reúnen características bien diferentes a las propias de los gastos ordinarios. Son imprevisibles, no se sabe si se producirán ni cuándo lo harán, y, en consecuencia, no son periódicos'. Ello ha llevado tanto al Alto Tribunal, entre otras en la precitada sentencia, como a la mayoría de las Audiencias, a estimar que 'Los gastos causados al comienzo del curso escolar de cada año son gastos ordinarios en cuanto son gastos necesarios para la educación de los hijos, incluidos, por lo tanto, en el concepto legal de alimentos. Sin esos gastos los hijos no comenzarían cada año su educación e instrucción en los colegios. Y porque se producen cada año son, como los demás gastos propios de los alimentos, periódicos (lo periódico no es solo lo mensual) y, por lo tanto, previsibles en el sí y aproximadamente en el cuánto', con la consecuencia obvia de que '...son gastos que deben ser tenidos en cuenta cuando se fija la pensión alimenticia, esto es, la cantidad que cada mes el cónyuge no custodio debe entregar al cónyuge custodio como contribución al pago de los alimentos de los hijos comunes'.

En este mismo sentido de calificar como ordinarios los gastos generados al inicio del curso escolar, se ha pronunciado con reiteración esta misma Sala, al tratarse de un gasto ordinario, previsible, perfectamente calculable y que normalmente ha de afrontarse al menos con periodicidad anual, con fundamento en que la cuantía de la contribución de los padres a los alimentos de los hijos se hace tomando en consideración esa previsión de necesidades anual, así como los ingresos del obligado en igual cómputo anual, con prorrateo incluso de pagas extraordinarias, de ahí que tales gastos, al igual que los de escolarización deben reputarse incluidos en la pensión fijada para alimentos ordinarios.

Con estos antecedentes, y pese a que la hija ya se encontraba cursando estudios universitarios al momento de producirse el divorcio de sus progenitores, y por ello la consideración de previsible de ese gasto de matrícula universitaria y, por ende, ordinario y poder ser incluido dentro de los gastos de manutención, es lo cierto que el padre hasta la fecha venía haciéndose cargo de ese gasto anual, y a la vista de la situación económica de ambos progenitores, considera la sala que es el padre quien debe seguir afrontado tal gasto.



TERCERO.- Los requisitos para la concesión de una pensión compensatoria son sobradamente conocidos de acuerdo a una reiterada jurisprudencia del TS, correcta y extensamente citada en la resolución impugnada, que asumimos en su integridad y que se da por reproducida.

El matrimonio se contrajo en el año 1994. Dña. Benita comenzó a trabajar en el año 1996, estando en situación de alta un periodo de 8 años, 7 meses y 26 días.

En la actualidad es perceptora de una prestación contributiva del INSS por razón de incapacidad absoluta por razón de enfermedad en cuantía de 719,36 euros al mes en 14 pagas.

Tiene atribuido el uso y disfrute del domicilio conyugal sito en Cangas del Narcea, sobre el que no pesa carga alguna.

D. Marino es prejubilado de la empresa Carbonar S.A. y percibe como ingresos netos 1.641,24 euros de la gestora Wilis Iberia más 378,63 euros al mes de Inem, lo que hace un total de 2.019 euros al mes en 12 pagas.

Vive en la actualidad en la casa de sus padres en la localidad de Andeo.

Como dice la sentencia del TS de 17 de julio de 2009, citada en la de 19 de febrero de 2014:' Finalmente, no puede obviarse el hecho de que, privada la pensión compensatoria del componente asistencial, lo que legitima que el cónyuge más desfavorecido por la situación de desequilibrio económico producida por la ruptura, pueda instar su compensación mediante una pensión a cargo del cónyuge menos desfavorecido, es que tal desequilibrio traiga causa de la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, razón por la cual la pensión, de concederse, deberá fijarse en cuantía y duración suficiente para restituir al este en la situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial'.

Por las circunstancias antes expuestas que el divorcio provoca un evidente desequilibrio dada la evidente disparidad de ingresos que no podrá ser recuperado con el paso del tiempo por parte de Dña. Benita , ya que su situación económica debido a su enfermedad tiene el carácter de definitivo sin posibilidad de mejorar, situación que la hace acreedora de una pensión compensatoria, la cuestión que ha de analizarse a continuación es su carácter temporal o indefinido, al ser éste el primer motivo de recurso.

D. Marino vive en la actualidad con su madre, viuda, en la localidad de Andeo.

En ella existe una explotación ganadera que era el modus vivendi de sus padres y que en la actualidad está a nombre de su hermana María Angeles que al fallecer su padre y dejar su madre la explotación, dedicada a atender a sus padres mayores y dependientes, decidieron los hermanos que ella fuera la titular, siendo a su vez ella titular de otra explotación en la localidad de Caldevilla en donde reside con su familia, explotación ganadera procedente de su suegro. Tal decisión familiar no puede implicar renunciar a una herencia que legítimamente le corresponda y menos que ello repercuta en perjuicio de su hija, aún dependiente económicamente.

En la explotación de Andeo hay sobre cinco o seis vacas, y D. Marino que manifiesta que ayuda a su hermana si lo precisa con el ganado, cambiándolo de prado o recogiendo pienso en un almacén y abonándolo, tiene a su nombre el tractor y compra y vende terneros, por lo que se presenta en ciertos momentos actuando en nombre y representación de la ganadería. No acudiendo su hermana todos los días a esta ganadería al tener su propia explotación y familia con hijos pequeños a los que atiende.

Con estos indicios este tribunal no puede más que compartir la conclusión a la que llegó la magistrada de instancia, en el sentido que pese a no acreditarse con contabilidad los beneficios que pueda reportar la explotación, y sin desconocer que una explotación no suele ser una actividad altamente rentable , la que nos ocupa tiene una larga trayectoria pese a no ser grande y por ello puede ser llevada por una sola persona, no puede estimarse que esa colaboración y trabajo que le realiza el Sr. Marino , no le reporte ningún beneficios a efectos de computarse como ingreso además del salario que percibe como prejubilado.

Trabajo en la explotación ganadera que ya realizaba constante matrimonio como reconocieron su esposa e hija y por la que ya percibía beneficios.

Los datos expuestos nos llevan a ratificar la consideración como vitalicia de la pensión compensatoria a favor de Dña. Benita y por el importe de 300 euros fijados en la sentencia, una vez acredita por la prueba practicada en segunda instancia el importe de la prestación contributiva que percibe por la declaración de incapacidad permanente absoluta.



CUARTO.- Sabido es que el principio general en materia de imposición de costas en el proceso civil es el del vencimiento objetivo, conforme a lo dispuesto en el art, 394.1 Ley de Enjuiciamiento civil, que introduce, a renglón seguido un criterio de flexibilidad o atenuación del rigor en la aplicación de dicho principio, y da cierto al arbitrio judicial para justificar la no imposición de costas, al hacer la salvedad de que el Tribunal aprecie y razone que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho.

Es doctrina bastante extendida entre los Tribunales la que dice que el criterio que debe regir la imposición de las costas procesales en los procesos de familia y/o matrimoniales, con la sola excepción de los que versen en exclusiva sobre cuestiones patrimoniales, no será el objetivo del vencimiento, establecido en el artículo 394.1 de la LEC sino el subjetivo de la temeridad o mala fe, en función de la especial naturaleza de las cuestiones sometidas a debate en tales procesos, que pueden ser aplicados incluso de oficio por el Juzgador, y que normalmente conllevan la ausencia de imposición de costas a ninguna de las partes en litigio salvo que, por su actuación temeraria o contraria a la buena fe, lleven al Juzgador a su imposición a la parte que se conduce de esta manera en el proceso ( Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24ª, de 7 de mayo de 2.012, que a su vez cita las sentencias de 2 de febrero de 2.007, 26 de mayo de 2005 o 3 de mayo de 2.004); en igual sentido sentencia de 17 Nov. 1992 de la Audiencia Provincial de Castellón, Sección 1ª, y de 19 Jun. y 25 Sept. 2000, y de 20 mayo 2002, o el Auto de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Badajoz de 10 de enero de 2.012.

En el presente supuesto la cuestión debatida se centró de forma exclusiva en los gastos extraordinarios para la hija mayor de edad y la pensión compensatoria, por lo que se trata de una materia estrictamente patrimonial y no de orden público, pese a ello no puede estimarse a la vista del resultado de la prueba y las alegaciones efectuadas, que la demanda interpuesta si bien no se ajustó estrictamente a la realidad de los hechos, pueda considerarse como temeraria o contraria a la buena fe. En torno al concepto de mala fe existe abundante doctrina científica y jurisprudencial, y sea cual fuere la interpretación que se dé al término, es lo cierto, que implica conciencia de la falta de razón, mala fe procesal que no tiene que ir referida exclusivamente a la actuación de la parte en el proceso, sino que en la mayoría de los casos deberá predicarse de la conducta extraprocesal. A los efectos del inciso segundo del art. 395 Ley de Enjuiciamiento Civil, está comprendida implícitamente dentro del precepto tanto la mala fe propiamente dicha (conciencia directa de lo injusto), como la culpa o imprudencia, causantes en definitiva de la interposición de la demanda, lo que no es el caso contemplado.

Por lo que pese a la desestimación del recurso, no procede realizar expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

LA SALA ACUERDA : ADMITIR el hecho nuevo invocado y las pruebas que lo justifican consistente en oficio al INSS y TGSS en relación a la pensión que perciba en su caso por incapacidad permanente absoluta Dña.

Benita cuantía de la misma y número de pagas, y ello de conformidad con lo establecido en el razonamiento jurídico de la presente resolución.' Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 03.02.20.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia dictada por el juzgado de violencia sobre la mujer nº 1 de Oviedo acuerda la disolución por divorcio del matrimonio contraído entre DÑA. Benita Y D. Marino , acordando las siguientes medidas: -uso del domicilio conyugal sito en Cangas del Narcea a la esposa.

-abono por parte de D. Marino a favor de la hija común de una pensión de alimentos en cuantía de 475 euros mensuales. Cada progenitor abonará por mitad los gastos extraordinarios que genere la manutención y educación de la hija, entendiendo por tales los que no sean ordinarios ni predecibles y, en todo caso, los gastos médicos no cubiertos por la seguridad social. No será considerado como gasto extraordinario el coste de la matrícula universitaria de los estudios que cursa la hija común, el cual habrá de ser abonado por el padre.

-una pensión compensatoria a favor de Dña. Benita en la cantidad de 300 euros mensuales con carácter vitalicio para el caso de que le sea confirmado el reconocimiento de incapacidad permanente absoluta, cantidad que se incrementará hasta los 600 euros mensuales si aquélla fuere revocada.

La sentencia dictada es recurrida por el Sr. Marino alegando error en la valoración de la prueba, impugnando el pronunciamiento de la resolución que le impone el abono de los gastos de matrícula de la hija, incluso en el supuesto de considerarse gasto ordinario que debería ser cubierto por ambos progenitores a partes iguales.

Y el importe y duración de la pensión compensatoria para lo que ha de partirse para su fijación de unos ingresos reales y acreditados, no las presunciones que se realizan en la sentencia en cuanto a ingresos procedentes de la explotación ganadera que no están acreditados, y para el supuesto de que resulte ratificada la sentencia que estableció la pensión de invalidez de la esposa, como es el caso, se declare no haber lugar a establecer pensión compensatoria. O, subsidiariamente, se fije una pensión de 250 euros durante 3 años.



SEGUNDO.- La hija del matrimonio nacida el NUM002 de 1998 cursa estudios universitarios en Oviedo.

Residiendo en una vivienda de alquiler, siendo el padre quien corría con el abono de todos los gastos.

En la sentencia se fija con cargo al padre y a favor de su hija una pensión de alimentos en cuantía de 475 euros mensuales, con el abono al 50% de los gastos extraordinarios que genere su manutención y educación.

Pronunciamientos que no son recurridos, por lo que han devenido firmes.

La discrepancia con la resolución radica en la imposición que se hace del abono de los gastos de matrícula universitaria. Interesando que ese gasto sea abonado por mitad.

El concepto de gasto extraordinario, como así ha tenido ocasión de señalar esta Sala en resoluciones precedentes, entre otras en sus autos 5 de marzo de 2012 y de 9 de marzo de 2015, entre otros, según criterio generalizado de los tribunales, comprende aquellos que nacen de necesidades de los hijos de naturaleza excepcional, eventuales y difícilmente previsibles, en cuanto no tienen una periodicidad prefijada al dimanar de sucesos de difícil o imposible apreciación a priori, de tal modo que los mismos pueden surgir o no, habiendo de estar vinculados a necesidades que han de cubrirse de modo ineludible, en orden al cuidado, desarrollo y formación en todos los órdenes, del alimentista y ello en contraposición al concepto de lo superfluo o secundario, de lo que obviamente puede prescindirse sin menoscabo para el alimentista.

Cumplidos esos requisitos los gastos extraordinarios integran también la obligación alimenticia y se diferencian de los ordinarios en que nacen de necesidades de los hijos de naturaleza excepcional, inhabitual e imprevista que generan un desembolso económico considerable que, por ello no pueden incluirse en la pensión ordinaria ni tampoco ser costeados por uno solo de los progenitores sin desequilibrar en su perjuicio la equivalencia de sus respectivas contribuciones.

Sobre esa diferencia entre gastos ordinarios y extraordinarios se ha pronunciado igualmente el TS, entre otras en su sentencia de 15 de octubre de 2014, calificando como ordinarios los que se producen en forma periódica, cualquier que sea esa periodicidad mensual o anual '... y, por lo tanto, previsibles en el sí y aproximadamente en el cuánto' y extraordinarios '...los que reúnen características bien diferentes a las propias de los gastos ordinarios. Son imprevisibles, no se sabe si se producirán ni cuándo lo harán, y, en consecuencia, no son periódicos'. Ello ha llevado tanto al Alto Tribunal, entre otras en la precitada sentencia, como a la mayoría de las Audiencias, a estimar que 'Los gastos causados al comienzo del curso escolar de cada año son gastos ordinarios en cuanto son gastos necesarios para la educación de los hijos, incluidos, por lo tanto, en el concepto legal de alimentos. Sin esos gastos los hijos no comenzarían cada año su educación e instrucción en los colegios. Y porque se producen cada año son, como los demás gastos propios de los alimentos, periódicos (lo periódico no es solo lo mensual) y, por lo tanto, previsibles en el sí y aproximadamente en el cuánto', con la consecuencia obvia de que '...son gastos que deben ser tenidos en cuenta cuando se fija la pensión alimenticia, esto es, la cantidad que cada mes el cónyuge no custodio debe entregar al cónyuge custodio como contribución al pago de los alimentos de los hijos comunes'.

En este mismo sentido de calificar como ordinarios los gastos generados al inicio del curso escolar, se ha pronunciado con reiteración esta misma Sala, al tratarse de un gasto ordinario, previsible, perfectamente calculable y que normalmente ha de afrontarse al menos con periodicidad anual, con fundamento en que la cuantía de la contribución de los padres a los alimentos de los hijos se hace tomando en consideración esa previsión de necesidades anual, así como los ingresos del obligado en igual cómputo anual, con prorrateo incluso de pagas extraordinarias, de ahí que tales gastos, al igual que los de escolarización deben reputarse incluidos en la pensión fijada para alimentos ordinarios.

Con estos antecedentes, y pese a que la hija ya se encontraba cursando estudios universitarios al momento de producirse el divorcio de sus progenitores, y por ello la consideración de previsible de ese gasto de matrícula universitaria y, por ende, ordinario y poder ser incluido dentro de los gastos de manutención, es lo cierto que el padre hasta la fecha venía haciéndose cargo de ese gasto anual, y a la vista de la situación económica de ambos progenitores, considera la sala que es el padre quien debe seguir afrontado tal gasto.



TERCERO.- Los requisitos para la concesión de una pensión compensatoria son sobradamente conocidos de acuerdo a una reiterada jurisprudencia del TS, correcta y extensamente citada en la resolución impugnada, que asumimos en su integridad y que se da por reproducida.

El matrimonio se contrajo en el año 1994. Dña. Benita comenzó a trabajar en el año 1996, estando en situación de alta un periodo de 8 años, 7 meses y 26 días.

En la actualidad es perceptora de una prestación contributiva del INSS por razón de incapacidad absoluta por razón de enfermedad en cuantía de 719,36 euros al mes en 14 pagas.

Tiene atribuido el uso y disfrute del domicilio conyugal sito en Cangas del Narcea, sobre el que no pesa carga alguna.

D. Marino es prejubilado de la empresa Carbonar S.A. y percibe como ingresos netos 1.641,24 euros de la gestora Wilis Iberia más 378,63 euros al mes de Inem, lo que hace un total de 2.019 euros al mes en 12 pagas.

Vive en la actualidad en la casa de sus padres en la localidad de Andeo.

Como dice la sentencia del TS de 17 de julio de 2009, citada en la de 19 de febrero de 2014:' Finalmente, no puede obviarse el hecho de que, privada la pensión compensatoria del componente asistencial, lo que legitima que el cónyuge más desfavorecido por la situación de desequilibrio económico producida por la ruptura, pueda instar su compensación mediante una pensión a cargo del cónyuge menos desfavorecido, es que tal desequilibrio traiga causa de la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, razón por la cual la pensión, de concederse, deberá fijarse en cuantía y duración suficiente para restituir al este en la situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial'.

Por las circunstancias antes expuestas que el divorcio provoca un evidente desequilibrio dada la evidente disparidad de ingresos que no podrá ser recuperado con el paso del tiempo por parte de Dña. Benita , ya que su situación económica debido a su enfermedad tiene el carácter de definitivo sin posibilidad de mejorar, situación que la hace acreedora de una pensión compensatoria, la cuestión que ha de analizarse a continuación es su carácter temporal o indefinido, al ser éste el primer motivo de recurso.

D. Marino vive en la actualidad con su madre, viuda, en la localidad de Andeo.

En ella existe una explotación ganadera que era el modus vivendi de sus padres y que en la actualidad está a nombre de su hermana María Angeles que al fallecer su padre y dejar su madre la explotación, dedicada a atender a sus padres mayores y dependientes, decidieron los hermanos que ella fuera la titular, siendo a su vez ella titular de otra explotación en la localidad de Caldevilla en donde reside con su familia, explotación ganadera procedente de su suegro. Tal decisión familiar no puede implicar renunciar a una herencia que legítimamente le corresponda y menos que ello repercuta en perjuicio de su hija, aún dependiente económicamente.

En la explotación de Andeo hay sobre cinco o seis vacas, y D. Marino que manifiesta que ayuda a su hermana si lo precisa con el ganado, cambiándolo de prado o recogiendo pienso en un almacén y abonándolo, tiene a su nombre el tractor y compra y vende terneros, por lo que se presenta en ciertos momentos actuando en nombre y representación de la ganadería. No acudiendo su hermana todos los días a esta ganadería al tener su propia explotación y familia con hijos pequeños a los que atiende.

Con estos indicios este tribunal no puede más que compartir la conclusión a la que llegó la magistrada de instancia, en el sentido que pese a no acreditarse con contabilidad los beneficios que pueda reportar la explotación, y sin desconocer que una explotación no suele ser una actividad altamente rentable , la que nos ocupa tiene una larga trayectoria pese a no ser grande y por ello puede ser llevada por una sola persona, no puede estimarse que esa colaboración y trabajo que le realiza el Sr. Marino , no le reporte ningún beneficios a efectos de computarse como ingreso además del salario que percibe como prejubilado.

Trabajo en la explotación ganadera que ya realizaba constante matrimonio como reconocieron su esposa e hija y por la que ya percibía beneficios.

Los datos expuestos nos llevan a ratificar la consideración como vitalicia de la pensión compensatoria a favor de Dña. Benita y por el importe de 300 euros fijados en la sentencia, una vez acredita por la prueba practicada en segunda instancia el importe de la prestación contributiva que percibe por la declaración de incapacidad permanente absoluta.



CUARTO.- Sabido es que el principio general en materia de imposición de costas en el proceso civil es el del vencimiento objetivo, conforme a lo dispuesto en el art, 394.1 Ley de Enjuiciamiento civil, que introduce, a renglón seguido un criterio de flexibilidad o atenuación del rigor en la aplicación de dicho principio, y da cierto al arbitrio judicial para justificar la no imposición de costas, al hacer la salvedad de que el Tribunal aprecie y razone que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho.

Es doctrina bastante extendida entre los Tribunales la que dice que el criterio que debe regir la imposición de las costas procesales en los procesos de familia y/o matrimoniales, con la sola excepción de los que versen en exclusiva sobre cuestiones patrimoniales, no será el objetivo del vencimiento, establecido en el artículo 394.1 de la LEC sino el subjetivo de la temeridad o mala fe, en función de la especial naturaleza de las cuestiones sometidas a debate en tales procesos, que pueden ser aplicados incluso de oficio por el Juzgador, y que normalmente conllevan la ausencia de imposición de costas a ninguna de las partes en litigio salvo que, por su actuación temeraria o contraria a la buena fe, lleven al Juzgador a su imposición a la parte que se conduce de esta manera en el proceso ( Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24ª, de 7 de mayo de 2.012, que a su vez cita las sentencias de 2 de febrero de 2.007, 26 de mayo de 2005 o 3 de mayo de 2.004); en igual sentido sentencia de 17 Nov. 1992 de la Audiencia Provincial de Castellón, Sección 1ª, y de 19 Jun. y 25 Sept. 2000, y de 20 mayo 2002, o el Auto de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Badajoz de 10 de enero de 2.012.

En el presente supuesto la cuestión debatida se centró de forma exclusiva en los gastos extraordinarios para la hija mayor de edad y la pensión compensatoria, por lo que se trata de una materia estrictamente patrimonial y no de orden público, pese a ello no puede estimarse a la vista del resultado de la prueba y las alegaciones efectuadas, que la demanda interpuesta si bien no se ajustó estrictamente a la realidad de los hechos, pueda considerarse como temeraria o contraria a la buena fe. En torno al concepto de mala fe existe abundante doctrina científica y jurisprudencial, y sea cual fuere la interpretación que se dé al término, es lo cierto, que implica conciencia de la falta de razón, mala fe procesal que no tiene que ir referida exclusivamente a la actuación de la parte en el proceso, sino que en la mayoría de los casos deberá predicarse de la conducta extraprocesal. A los efectos del inciso segundo del art. 395 Ley de Enjuiciamiento Civil, está comprendida implícitamente dentro del precepto tanto la mala fe propiamente dicha (conciencia directa de lo injusto), como la culpa o imprudencia, causantes en definitiva de la interposición de la demanda, lo que no es el caso contemplado.

Por lo que pese a la desestimación del recurso, no procede realizar expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

FALLAMOS DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Selgas Martínez en nombre y representación de D. Marino contra la sentencia dictada el 26 de julio de 2019 por el Juzgado de violencia sobre la mujer nº1 de Oviedo en los autos de divorcio nº 9/2019, CONFIRMANDO esa resolución.

Sin imposición de las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.