Sentencia CIVIL Nº 36/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 253/2019 de 07 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO nº 253/19 - AUTOS nº 664/18
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 16 DE GRANADA
ASUNTO:OPOSICIÓN MEDIDAS PROTECCIÓN MENORES (DESAMPARO)
PONENTE SR. D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
S E N T E N C I A N Ú M.36/2020
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. JOSÉ REQUENA PAREDESMAGISTRADOS D. JOSÉ MANUEL GARCÍA
SÁNCHEZ D. SONIA GONZÁLEZ ÁLVAREZ
En la Ciudad de Granada, a siete de febrero de dos mil veinte.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha
visto en grado de apelación -rollo nº 253/19 - los autos de Oposición Medidas Protección Menores nº 664/18
del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Granada, seguidos en virtud de demanda de Doña Estibaliz contra
Consejería de Igualdad y Políticas Sociales, siendo pare el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 15 de febrero de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Se desestima la demanda instada por DOÑA Estibaliz ., representada por la Procuradora de los Tribunales Doña María José Sánchez Estévez, frente a la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía, representada y defendida por la Letrada de la Junta de Andalucía, en relación a la resolución dictada por la entidad pública, de fecha 14 de noviembre de 2017, en el expediente NUM000 , por las que se declaraba provisionalmente el desamparo del menor Eleuterio . y se acordaba el inicio del procedimiento de desamparo, y se mantiene en todos sus efectos, en conformidad con lo interesado por el Ministerio Fiscal. Y todo ello sin expresa imposición de costas.



SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, transcurriendo el plazo de oposición sin presentar escrito al efecto, que sí consta unido a las actuaciones con posterioridad ; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Manuel García Sánchez.

Fundamentos

PRIMERO: Que, por la progenitora actora se interpone recurso de apelación contra la sentencia desestimatoria de su demanda de oposición a la declaración de desamparo provisional de su hijo, R.O.C. Se fundamentaba dicha demanda en la improcedencia de tal declaración, así como en el cambio de circunstancias habido desde la misma, consistentes en el inicio de programas de asistencia de salud mental, con la debida colaboración de la progenitora interesada, así con en la disponibilidad de empleo, según la documentación que aportaba.

La Juzgadora de instancia, tras exponer la jurisprudencia que informa la materia de que tratamos, resuelve la desestimación de la pretensión, por improcedencia de las dos causas de pedir en que se fundamenta la acción; considerando, por un lado, que queda acreditada la situación de desamparo propia del art. 172.1 del CC, a la vista de los numerosos y reiterados informes que obran en el expediente administrativo; y, por otro lado, que no se prueba la voluntad de seguimiento de programa asistencial alguno, como así tampoco la disponibilidad de empleo estable, dados los antecedentes de absentismo en empleos anteriores, y la escasa duración, de un mes, del contrato laboral aportado.

El recurso habrá de fracasar. Para lo cual, reiteramos lo que tiene dicho esta Sala en sentencias como la de 22 de abril 2.016, según la cual, con cita de la del T. Supremo de 31 de julio de 2009, citada por la Juzgadora de instancia en la sentencia aquí apelada, ha de convenirse, '...en primer lugar, en que la resolución de situaciones de conflicto entre, por una parte, el derecho al ejercicio de las relaciones paterno-filiales con respecto de los hijos menores de edad, y, por otra parte, la llamada de oficio a la tutela pública de sus intereses frente a situaciones de carencia, riesgo o desprotección inherente a la declaración de desamparo ( art. 172 del CC ), ha de resolverse mediante la ponderación de las circunstancias que concurran en cada caso, pero primando siempre, en caso de duda, o aún de mero riesgo, la protección del interés del menor. En segundo lugar, que no basta con la mera manifestación, o aún la demostración de aptitudes, habilidades o capacitaciones por parte del progenitor oponente para el ejercicio de los deberes inherentes a la patria potestad, si éstas no se acreditan por medios probatorios suficientes, más allá de la mera manifestación de parte; las cuales, además, habrán de ser adecuadas a las circunstancias del menor. Y, en tercer lugar, que, precisamente porque lo deseable es la reinstauración en lo posible de las relaciones paterno-filiales, su posposición, por inadecuada o inconveniente, con mantenimiento de la situación de desamparo, no impide que, conforme alart. 172.7 del CC, 'durante el plazo de dos años desde la notificación de la resolución administrativa por la que se declare el desamparo, los padres que continúen ostentando la patria potestad pero la tengan suspendida conforme a lo previsto en el número 1 de este artículo, están legitimados para solicitar que cese la suspensión y quede revocada la declaración de desamparo del menor'; pudiendo, incluso una vez alcanzada la plena eficacia del acogimiento, por haber sido consentido por los progenitores o, en su caso, acordado judicialmente ( art. 173.3 del CC), y conforme alart. 173.4.3º del mismo cuerpo legal , obtener el cese los progenitores que mantengan la patria potestad, cuando reclamen su compañía en el procedimiento correspondiente. Siempre, se entiende, que hubieran variado favorablemente las circunstancias personales y de hecho que, en su momento, hubieran dado lugar a la declaración administrativa de desamparo'.

Lo anterior se atiene a los términos de la mencionada sentencia de 31 de julio de 2009 , la cual sienta, como doctrina, la de que, '... para acordar el retorno del menor desamparado a la familia biológica no basta con una evolución positiva de los padres biológicos, ni con su propósito de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es menester que esta evolución, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor y compensen su interés en que se mantenga la situación de acogimiento familiar en que se encuentre teniendo en cuenta, entre otras circunstancias, el tiempo transcurrido en la familia de acogida, si su integración en ella y en el entorno es satisfactoria, si se han desarrollado vínculos afectivos con ella, si obtiene en la familia de acogida los medios necesarios para su desarrollo físico y psíquico, si se mantienen las referencias parentales del menor con la familia biológica y si el retorno al entorno familiar biológico comporta riesgos relevantes de tipo psíquico' .

Más recientemente, el T. Supremo recuerda, en sentencia de 16 de febrero de 2018, que 'en materia de restablecimiento de la unificación familiar, subsiguiente a la adopción de las medidas de protección de menores, el T. Supremo se ha pronunciado recientemente en lo referente a la protección del interés del menor de edad, conforme a la nueva situación normativa surgida a la entrada en vigor de la reforma de la LOPJM, operada por Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, así como por la Ley 26/2015, de 28 de julio. Así, la sentencia del Alto Tribunal de 21 de diciembre de 2016 , se resuelve la pretensión del progenitor biológico que se fundamenta en '...el reproche que se hace a la entidad demandada de no haber seguido pautas necesarias para conseguir la reinserción del menor Herminio con su familia biológica. Es por ello que, partiendo de tal reproche que no ha sido atacado, la controversia se circunscriba a si la reinserción es todavía posible sin que se vea perjudicado el supremo interés del menor.

2.- La sentencia 170/2016, de 17 de marzo , con cita de otras precedentes, contiene una serie de declaraciones que son de suma relevancia para la decisión de los recursos, a saber: (i) Cabe citar el artículo 11.2 LO 1/1 996 que establece como principio rector de la actuación de los poderes públicos en relación a los niños: 'a) La supremacía de interés del menor, b) El mantenimiento del menor en el medio familiar de origen salvo que no sea conveniente para su interés y c) su integración familiar y social', para concluir que el derecho de los menores a desarrollarse y ser educados en su familia de origen no es un derecho absoluto sino que cede cuando el propio interés del menor haga necesarias otras medidas ( STS Sala 1ª de 13 de junio de 2011 o de 17 de febrero de 2012); y el derecho de los padres biológicos no es reconocido ni por las normas legales propias ni por las internacionales como un principio incondicional cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor. Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor contemplando el posible retorno a la familia natural siempre que sea compatible con las medidas más favorables al interés del menor ( STS de 31 de julio de 2009 ).' (ii) Consecuencias del mandato del artículo 39 de la Constitución, de los cambios sociales y de la doctrina que se ha ido creando sobre protección de menores, ha sido la reciente publicación de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia y de la Ley 26/2015, de 28 de julio con idéntica finalidaD.

(iii) En concreto el artículo 19 bis, que incluye las disposiciones comunes a la guarda y tutela, con entrada en vigor el 18 de agosto de 2015, pero que sirve de guía a la hora de interpretar el interés del menor a situaciones anteriores, dispone en el número 3 que 'para acordar el retorno del menor desamparado a su familia de origen será imprescindible que se haya comprobado una evolución positiva de la misma'.



SEGUNDO: Que, en atención a lo expuesto, la Sala ha de mantener la valoración de la Juzgadora de instancia, la cual no es objeto de concreta contradicción por la progenitora en su recurso de apelación, en el que se limita a reproducir las alegaciones de su demanda, sin mención alguna a dicha fundamentación. De la cual, contrariamente a las sesgadas, parciales e interesadas alusiones a las habilidades de la apelante, que resultan de meras declaraciones de intenciones o de pasajes de determinados informes, presentados aisladamente del contexto en que se desenvuelven las situaciones examinadas, ha de prevalecer el criterio de claro y absoluto desconocimiento por parte de la progenitora de los elementales deberes de atención y de cuidado a la persona de su hijo menor edad edad, en todos los ámbitos, según concluye la Juzgadora de instancia. Tanto en cuanto la falta a sus cuidados personales, que tiene su arranque en las deficientes condiciones de habitabilidad de la vivienda, pasando por la falta de adecuada alimentación, la ausencia de adecuado vestido y calzado, hasta el abondono del aseo del menor, según se hace constar en los informes de 27 de octubre y 2 de noviembre de 2017; como en lo referente a la educación y adecuado desarrollo personal y social del menor, siendo exponente de ello, los malos hábitos, compañías y horarios de la madre que resultan de los testimonios recabados por la unidad GRUVIDPOL, según se hace constar en el citado informe de 27 de octubre de 2017, así como el abandono de las atenciones y cuidados generales del menor que resulta del informe de la casa de acogida, ' CASA000 ' , de fecha 21 de noviembre de 2017. Todo ello, tal y como, por otra parte, fue corroborado por la propia hermana de la actora en prueba testifical, en contra de la mera negativa de la interesada en el acto de la vista.

Frente a todo lo cual, no basta el recurso a la simple declaración de intenciones sobre la disposición de la madre a tratamientos o a programas de salud mental, que, como resulta de sus manifestaciones en el acto del juicio, ni siquiera mantiene con convicción o firmeza; o la simple disponibilidad de empleo temporal, un mes, según el contrato aportado, el cual, en todo caso, no basta por sí solo para la finalidad pretendida. Una vez que el cumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad, no depende, al menos exclusivamente, de la disponibilidad de medios económicos, sino de la orientación de los mismos, así como de los esfuerzos y dedicación personal de los progenitores en la dirección adecuada a la más amplia satisfacción de las necesidades de los hijos menores en todos sus ámbitos. Lo que, no concurriendo en el presente caso, según lo expuesto, y con remisión en lo demás a los acertados razonamientos de la sentencia apelada, nos ha de mover a la desestimación del recurso.



TERCERO: Que, de conformidad con el art. 398 de la LEC, procede imponer las costas de la presente alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Estibaliz , a través de su representación procesal, contra la sentencia de fecha 15 de febrero de 2019, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Granada, en autos nº 664/2018, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada. Con imposición de las costas de la presente alzada a la parte apelante.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banco Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 025319, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. Asimismo deberá adjuntar al escrito de recurso, el modelo nº 696 Tasas judiciales debidamente validado de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, salvo que concurran las exenciones objetivas y subjetivas para el pago de la misma previstas en el Art. 4.1 y 2 de la mencionada Ley, modificado por el Artículo 11 del Real Decreto Ley 1/2015 de 27 de febrero. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1 LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA