Sentencia CIVIL Nº 36/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 747/2019 de 04 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Octava
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933929
37013860
N.I.G.: 28.079.00.2-2018/0096352
Recurso de Apelación 747/2019 E
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 17 de Madrid
Autos de Juicio Verbal (250.2) 597/2018
APELANTE: Dña. Matilde
PROCURADOR Dña. ADELA CANO LANTERO
APELADO: D. Jon
PROCURADOR D. ALFONSO DE MURGA FLORIDO
SENTENCIA Nº 36/2020
ILMA SRA. MAGISTRADA:
Dña. MILAGROS DEL SAZ CASTRO
En Madrid, a cuatro de febrero de dos mil veinte.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, constituida de forma unipersonal para el conocimiento
del presente asunto por la Sra. Magistrada que al margen se expresa, ha visto en grado de apelación los autos
de Juicio verbal nº597/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Madrid, que ha dado lugar
al Rollo 747/2019 seguidos entre partes, de una, como parte demandante-apelado DON Jon representado
por la Procuradora Sra. Cano Lantero, y de otra como demandada-apelante DOÑA Matilde , representada por
el Procurador Sr. De Murga y Florido.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Madrid, en fecha 14 de Junio de 2019 se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Debo ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por la Procuradora de los tribunales Dª Adela Cano Lantero en nombre y representación de d. Jon y en consecuencia: 1. Condenar a Dª Matilde a realizar en su vivienda las obras necesarias con el fin de reparar la instalación eléctrica del salón de la vivienda propiedad del actor.

2. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada, que fue admitido y dado traslado, se presentó oposición por la parte contraria, y previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

La Sala acepta y da por reproducidos los fundamentos de derecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Antecedentes del recurso.

La parte actora, como propietario de la vivienda situada en la CALLE000 , nº NUM000 de Madrid, reclama contra la propietaria del piso superior ( NUM001 ), por los daños ocasionados al no tener corriente en el punto de luz del salón desde 26 de Abril de 2017, ya que cuando estaban realizando obras de reforma en la vivienda de la demandada y encontrándose la instalación de electricidad del inmueble del actor localizada en el suelo de la vivienda superior, mediante tubo bregman, se produjo la rotura y sin que a pesar del tiempo transcurrido lo hubieran reparado.

La parte demandada no contestó a la demanda, siendo declarada en rebeldía.

La Sentencia, al considerar acreditado que durante las obras realizadas en el piso de la demandada se produjo la rotura de la instalación eléctrica de la vivienda del actor, condenó a la demandada a su reparación, debiéndose realizar las obras por su vivienda, desestimando la demanda en el resto.

Contra la anterior resolución se interpone el recurso que ahora se resuelve, basado en los motivos que se analizarán y al que se ha opuesto al parte contraria, interesando, por los argumentos que también exponía, fuese confirmada la Sentencia.



SEGUNDO.- Sobre la responsabilidad de la parte demandada.

Alega la recurrente que para realizar las obras de reforma de la vivienda que acababa de adquirir, contrató a la empresa Glam Hauses, siendo necesario proyecto técnico y dirección facultativa, sin que se reservase ninguna labor de vigilancia o supervisión, por lo que no se le puede imputar responsabilidad ni sobre la base del art.

1902 CC, ni por el art. 1903 CC.

Como resume, pro todas la Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón, sec. 3ª de 22 de diciembre de 2017, nº 410/2017, rec. 642/2017; 'Por exigencias elementales derivadas del derecho de defensa no es factible la introducción de cuestiones nuevas en esta alzada no suscitadas oportunamente en la instancia (esto es, con los escritos fundamentales de alegaciones, sin perjuicio de los complementos admisibles en el acto de la audiencia previa y de lo que resulte de los hechos nuevos que puedan introducirse en los términos legales), careciendo por tanto de relevancia las mismas. En este sentido, dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 de abril de 2016 que ' como venimos afirmando reiteradamente (por todas, sentencia de esta Sala 718/2014, de 18 de diciembre ), la prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la segunda instancia es un principio fundamental del recurso de apelación, recogido en el art. 456.1 LEC ', por lo que, como recoge la Sentencia del mismo Tribunal de fecha 29 de septiembre de 2016, ' con ocasión del recurso de apelación no cabe plantear cuestiones nuevas, ni en lo que afecta a los hechos ni en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes '.

4.- En directa e inmediata relación con lo acabado de exponer, al no haber contestado a la demanda el apelante por su situación de rebeldía procesal durante la instancia con los efectos derivados del art. 496 de la LEC, no cabe plantear posteriormente de manera eficaz motivos de oposición que excedan de la mera negativa de los hechos constitutivos de la pretensión (al respecto, Sentencia de esta Sala de 30 de diciembre de 2013).

Recordar al respecto la doctrina que expuso esta Sala en Sentencias de 31 de julio de 2012, 20 de enero de 2014 y 29 de mayo de 2014, entre otras, y que supone propiamente un desarrollo de lo acabado de apuntar: ' La situación de rebeldía, conforme reiterada y consolidada doctrina jurisprudencial, no supone ni el allanamiento del demandado o renuncia a la oposición, que conllevaría a la estimación de la demanda, como tampoco la admisión de los hechos constitutivos de la pretensión, que liberaría al actor de la carga de probar los que sirvan de soporte a su demanda, de manera que el promotor del proceso ha de desarrollar la actividad probatoria que entienda necesaria para que su acción llegue a buen término. La Ley de Enjuiciamiento Civil recoge en el artículo 496-2 dichos principios, al decir que la declaración de rebeldía no será considerada como allanamiento ni como admisión de los hechos de la demanda, salvo los casos en que la Ley expresamente disponga lo contrario.

El declarado rebelde que se hubiere personado después de precluirle el plazo para contestar a la demanda no podrá, sin embargo, introducir hechos nuevos, ya impeditivos, extintivos o excluyentes, lo que supondría ofrecérsele la posibilidad de alegar extemporáneamente con quiebra de los principios de preclusión y contradicción que darían lugar a la indefensión de la contraparte, que no pudo rebatirlas, aunque sí probar los hechos que considere ' inexactos ' en que se funde la pretensión del actor, pues es en la demanda dónde únicamente pueden quedar fijados definitivamente los términos de la cuestión litigiosa, en defecto de una contestación a la misma en la que hubieran podido oponerse otros problemas ( sentencias del Tribunal Supremo de fechas 3 de abril de 1.987 y 10 de noviembre de 1.990 ). ' Por lo anterior, no procede el análisis de la cuestión jurídica planteada en el motivo, al exceder de las cuestiones admisibles, por no haber sido opuesta en Primera Instancia, procediendo en este trámite su desestimación.



TERCERO.- Sobre la incongruencia extra petita.

Se alega que en Sentencia se establece la forma en la que la reparación debe realizarse cuando no había sido solicitado por la parte actora, por lo que entiende la recurrente que debería ser en trámite de ejecución cuando se estableciera la forma de ejecución y en caso de disconformidad, ser determinado por perito nombrado judicialmente.

El motivo se desestima.

Ya en el encabezamiento de la demanda, cuarto párrafo in fine, se establece 'para lo cual es necesario que la demandada ejecute los trabajos de reparación de esta instalación eléctrica desde la vivienda de su propiedad', para continuar señalando que tras ser examinado por un electricista, el perito que intervino a su instancia entendió que no se puede reparar por la vivienda propiedad del actor y los trabajos de reparación de la instalación se tiene que realizar desde la vivienda causante; Posteriormente en los fundamentos jurídicos (IV Fondo del asunto), se añade 'que para reparar la instalación eléctrica afectada, es absolutamente necesario que los trabajos se realicen desde la vivienda propiedad de la parte demandada y precisamente por ello mediante la presente demanda se solicita una obligación de hacer consistente, en que la parte demandada ejecute en la vivienda de su propiedad, los trabajos necesarios...' y por último en el Suplico (petición), se solicita: 'se interesa que se condene a la demandada a que realice en su vivienda las obras...'.

En la vista, de forma continuada tanto en alegaciones como en prueba se puso de manifiesto la discrepancia existente entre las partes, respecto de la vivienda por la que deberían realizarse las reparaciones.

Por todo lo anterior, no puede admitirse, que el pronunciamiento realizado en Sentencia no se ajuste a petición realizada por la parte actora, o que exceda del objeto del procedimiento, por lo que, como se ha señalado, el motivo debe ser desestimado.



CUARTO.- Sobre el lugar por el que debe hacerse la reparación.

Señala la parte apelante, que al contrario de lo que se establece en Sentencia, es posible acometer la reparación en la vivienda del actor, y mucho menos gravosa, puesto que de ejecutarse en su vivienda, debería levantarse el parquet, picar el solado con su recrecido, para localizar el punto exacto del presunto corte del cableado, siendo preciso también intervenir por la vivienda del actor, y, de realizarse por la vivienda del actor, únicamente debería hacerse una roza desde el registro ubicado en el propio salón hasta la lámpara.

Este Tribunal, valorada nuevamente la prueba practicada, comparte las conclusiones que se establecen en la Sentencia recurrida, puesto que la única prueba de la que podría deducirse la posibilidad de realizar la reparación desde la vivienda del actor, es la testifical del encargado y el electricista que intervinieron en la obra de reforma de la vivienda de la apelante, al señalar el Sr. Guardia que era posible su ejecución por la vivienda del actor haciendo roza perimetral, y el electricista Sr. Jose Pedro , manifestó que lo normal era pasar el tubo por el piso de abajo, por las bovedillas, que las molduras son fácilmente reparables, ignorando como iba el forjado y las vigas, aunque considera que tendrían que abrir por el perímetro hasta dar con la vertical, si bien, estas afirmaciones deben considerarse presunciones, puesto que no consta que hicieran pruebas o estudios para determinar la posibilidad de verificar por esta vivienda la reparación y más al contrario el perito de la compañía Caser Seguros, con el que el actor tiene contratado su seguro de hogar, valoró la posibilidad de realizar la reparación por la vivienda asegurada y para ello dio avisó a un electricista para que lo verificara, que intentó introducir una guía y no pasó, 'debido a que la instalación está cortada desde la vivienda superior' (dictamen pericial de la parte actora), añadiendo el perito en la vista, que la posibilidad de reparar por la vivienda asegurada depende del forjado ya que no pueden cortar vigas y lo mismo no se puede reparar desde allí y señaló que el tubo lo ponen por arriba, y por su parte el electricista que intervino a instancia de Caser, añadió que el tubo bregman va por el suelo, que intentó meter una guía, caía arenita y podía ser de la obra, y que no puede pasar la guía, que la introdujo desde el registro y desde el punto de luz, y que no sabe si interviene el forjado en la posibilidad de ejecutarlo aunque a nuevas preguntas señaló que deben verse los forjados para saber si es posible ejecutarlo por la vivienda inferior, manifestando también que la rotura de la moldura de la época sería un problema.

De todo lo anterior, se deduce, como concluye la sentencia de instancia, que la reparación debe realizarse por la vivienda de la parte demandada, puesto que sin desconocer que debe levantarse la tarima y picar todo el solado hasta encontrar la avería y repararla, no puede desconocerse que desde la vivienda del apelado, al introducir la guía se ha visto la imposibilidad de continuar el recorrido por el corte y además depende de los forjados y vigas, que por su dirección podrían impedir la reparación, y teniendo en cuenta que el tubo bregman está colocado en el suelo de la vivienda superior, ejecutar la obra por la vivienda de la apelante es lo procedente, porque teniendo que causar desperfectos para la localización de la avería, abriendo por el suelo de la vivienda superior, se asegura la posibilidad de encontrar el tubo y repararlo, al contrario de lo que ocurriría si se hiciera por el techo de la vivienda inferior, que podrían ser daños inútiles por la imposibilidad de reparación y sin que sea admisible la alegación de que fue el actor el que no permitió la reparación, puesto que su oposición fue a que se hiciera desde su vivienda, postura ratificada judicialmente, debiendo, por todo lo anterior, ser desestimado el recurso.



QUINTO.- Costas de esta alzada.

La desestimación del recurso comporta la imposición de costas al recurrente, de acuerdo con el artículo 398 de la L.E.C.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. De Murga Florido en nombre y representación de DOÑA Matilde , contra la sentencia número 108/2019 de 14 de Junio de 2019 del Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Madrid, en el Juicio Verbal número 597/2018, por lo que se realizan los siguientes pronunciamientos: 1º.- Confirmar íntegramente la sentencia apelada.

2º.- Imponer al apelante las costas de esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra esta resolución y de acuerdo con el artículo 208.4 de la LEC, no cabe recurso ordinario alguno, ni extraordinario de infracción procesal o casación por razón de haberse dictado la sentencia por un solo Magistrado, de acuerdo con los criterios establecidos por nuestro Tribunal Supremo, Sala Primera, mediante Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, en el Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, incorporado en posteriores resoluciones.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. En Madrid, a cinco de febrero de dos mil veinte. Doy fe.