Sentencia CIVIL Nº 36/2020, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 544/2019 de 27 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00036/2020
N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
EO
N.I.G. 36057 42 1 2017 0010513
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000544 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 14 de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000605 /2017
Recurrente: UNION DE OPERADORES REUNIDOS SA UORSA
Procurador: ANDRES GALLEGO MARTIN-ESPERANZA
Abogado: JOSE CARLOS PALMOU CIBEIRA
Recurrido: TABIGLE SL TABIGLE SL, Celso
Procurador: ,
Abogado: ,
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos.
Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO y
DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA núm. 36/20
En Vigo, a veintisiete de enero de dos mil veinte
Vistos en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los
autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000605 /2017, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
N. 14 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000544 /2019, en los
que aparece como parte apelante-demandante: la entidad UNION DE OPERADORES REUNIDOS, S.A. (UORSA),
representada por el Procurador don Andrés Gallego Martín-Esperanza y dirección del Letrado don José Carlos
Palmou Cibeira; y como parte apelada-demandada: la entidad TABIGLE SL y DON Celso , ambos en situación
procesal de rebeldía.
Ha sido Ponente el Ilmo. Magistrado DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 14 de esta ciudad, se dictó sentencia con fecha 7 de marzo de 2019, en el procedimiento del que dimana este recurso. La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: ' Estimar en parte la demanda interpuesta por Unión de Operadores Reunidos S.A frente a don Celso y Tabigle S.A., declarando la resolución del contrato de instalación de máquinas recreativas de azar con cesión de la exclusividad de fecha 12 de enero de 2015.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y la mitad de las comunes.' Segundo.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la entidad Unión de Operadores Reunidos S.A. (UORSA), interesando su revocación y se acuerde estimar íntegramente la demanda; recurso de apelación que fue admitido a trámite.

Elevadas las actuaciones para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, señalándose el día 23 de enero, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Tercero.- Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Fundamentos

Primero.- Resumen de antecedentes.

a) Con fecha 12 de enero de 2015, la Empresa Operadora 'Unión de Operadores Reunidos S. A.' (UORSA) y la mercantil 'Tabigle S. L.' (Bar), suscribieron un contrato mercantil de suministro y explotación en exclusiva de máquinas recreativas.

b) El Pacto Tercero, en relación con la duración y vencimiento del contrato, prevenía: 'El derecho de exclusiva tendrá una duración de diez años, desde esta fecha. Transcurrido este plazo, el contrato se prorrogará automáticamente por sucesivos periodos de duración anual, de no existir denuncia expresa por alguna de las partes con una antelación mínima de seis meses al vencimiento del plazo contractual o cualquiera de sus prórrogas.

En el supuesto de cierre temporal del Bar durante la vigencia del contrato o sus prórrogas, y así fuese el interés de la Empresa Operadora, el contrato extenderá su vigencia en el tiempo en que el Bar estuvo temporalmente cerrado'.

c) El pacto Octavo, en materia de incumplimiento, establecía: 'En el supuesto de que el Bar incumpliera el presente contrato y, a título enunciativo: por impedir por cualquier causa la explotación de las máquinas propiedad de la Empresa Operadora, o en su caso, por permitir la instalación de máquinas recreativas de terceros; bien por voluntad propia, bien por haber vencido el contrato inicial de arrendamiento del local, sustitución del mismo o traspaso, bien por cualesquiera causas no imputables a la Empresa Operadora, la Empresa Operadora podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución contractual, con el resarcimiento de daños y perjuicios a partir de la fecha del incumplimiento.

En el supuesto de instar la Empresa Operadora la resolución del contrato como consecuencia del incumplimiento del mismo, deberá el Bar abonar a la Empresa Operadora, la cantidad percibida como prima de instalación en proporción al tiempo de contrato pendiente de transcurrir, los intereses de demora, si los hubiere, más, en concepto de cláusula penal y como pena convencional, una cantidad de treinta y siete euros por día multiplicada por el plazo de vigencia en días, pendiente hasta la finalización del contrato, en concepto de daños y perjuicios.

En todo caso, la resolución del presente contrato dará lugar a la Empresa Operadora a retirar las máquinas recreativas instaladas en el Bar, sin traba ni oposición alguna por parte de este'.

d) Con fecha 8 de julio de 2016, D. Celso , en su condición de representante de la sociedad 'Tabigle S. L.', remitió a la empresa 'Unión de Operadores Reunidos S. A.', la siguiente comunicación: 'Que no siendo de su interés continuar con la explotación de las máquinas recreativas instaladas en su establecimiento, requiere a la empresa titular de las mismas, Unión de Operadores Reunidos S. A.' para que, a la mayor brevedad, proceda a retirar, de forma inmediata las citadas máquinas recreativas de su establecimiento'.

Segundo.- La sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2018, señala: '3.- La doctrina de la Sala sobre la facultad moderadora de las cláusulas penales por los tribunales es conocida por la sentencia recurrida y la recoge en detalle.

La sentencia 126/2017, de 24 de febrero, viene a sostener y recordar la tesis de la Sala al respecto, no contradicha por la sentencia de la Audiencia.

Afirma lo siguiente: «Como recoge la reciente sentencia de 25 de enero de 2017, tiene declarado la Sala, entre otras muchas, en la sentencia 366/2015, de 18 de junio, con cita de la sentencia 8/2014, de 21 de febrero, que el mandato del art. 1154 del Código Civil está condicionado a la concurrencia del supuesto en él previsto, esto es, a que la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor; por lo que: «En los demás casos la jurisprudencia - sentencias 585/2006, de 14 de junio 170/2010, de 31 de marzo; 470/2010, de 2 de julio, entre otras - respetando la potencialidad creadora de los contratantes - art. 1255 del Código Civil - y el efecto vinculante de la 'lex privata' - art. 1091 del Código Civil: 'pacta sunt servanda', rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento - total o, incluso, parcial o deficiente de la prestación - que se hubiera producido.

»La sentencia 585/2006, de 14 de junio, recordó que es doctrina constante de esta Sala que cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del art. 1154 del Código Civil si se produce exactamente la infracción prevista; o por decirlo con otras palabras, que la moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del repetido artículo no reside en resolver la cuestión de si se debe rebajar equitativamente la pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido - sobre ello, las sentencias 962/2008, de 15 de octubre; 211/2009, de 26 de marzo; 384/2009 de 1 de junio y 170/2010, de 31 de marzo, entre otras -.

»Esta doctrina ha sido recogida también en las sentencias de Pleno de 15 de abril de 2014 y 21 de abril de 2014.» »Tal doctrina aparece expresamente recogida en supuestos similares al aquí enjuiciado, sobre contratos de arrendamiento de máquinas recreativas, en la sentencia 121/14, de 17 de marzo y 294/2014, de 10 de junio, negando en ambas la Sala la moderación de la cláusula penal.» 4.- A partir de tal doctrina, y no existiendo debate sobre el incumplimiento de la obligación por el demandado al que se anuda la exigibilidad de las cláusulas penales previstas en ambos contratos, todo se reduce, según lo adelantado, a la identificación del lucro cesante conforme al contenido de las cláusulas en cuestión.

5.- A tal fin es relevante la consideración que contiene la sentencia 530/2016, de 13 de septiembre, respecto de cláusulas penales con mera función de liquidación anticipada de los daños y perjuicios, que son las contempladas en los contratos de autos.

Afirma que: «para justificar la aplicación del art. 1154 del Código Civil, no basta el hecho de que, producido precisamente el incumplimiento contractual que la cláusula penal contempla, la cuantía de la penalidad a pagar resulte ser mayor que la cuantía de los daños y perjuicios efectivamente causados por el referido incumplimiento, ni aun cuando la diferencia entre una y otra cuantía venga a sobrepasar la que era, ex ante, proporcionada a la función punitiva de la cláusula penal de que se trate: pacta sunt servanda .

»Sin embargo, sí parece compatible con el principio pacta sunt servanda que la pena pueda moderarse judicialmente aplicando el art. 1154 del Código Civil por analogía, cuando aquella diferencia sea tan extraordinariamente elevada, que deba atribuirse a que, por un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar, el resultado dañoso efectivamente producido se ha separado de manera radical, en su entidad cuantitativa, de lo razonablemente previsible al tiempo de contratar sobre la cuantía (extraordinariamente más elevada) de los daños y perjuicios que causaría el tipo de incumplimiento contemplado en la cláusula penal.

Aplicar, en un supuesto así, la pena en los términos pactados resultaría tan incongruente con la voluntad de los contratantes, como hacerlo en caso de que 'la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor'.

»Naturalmente, la carga de alegar y de probar que la cuantía de la pena aplicable según lo pactado ha resultado ser extraordinariamente mas elevada que la del daño efectivamente causado al acreedor corresponderá al deudor incumplidor que pretenda la moderación judicial de la pena ( art. 217. 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Sin prueba bastante al menos para fundar una presunción judicial de que así ha ocurrido, no cabrá invocar la «disponibilidad y facilidad probatoria» ( art. 217. 7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) a fin de imponer o trasladar al acreedor la carga de acreditar la existencia y cuantía del daño efectivamente sufrido».

6.- Si tenemos en cuenta que son correctos los cálculos de la indemnización diaria que alega la actora, y es hecho probado, así como que lo acordado es que se hacía depender la indemnización del tiempo de vigencia pactado en el contrato, y se justifica en la cláusula a que obedece tal previsión y que el demandado así lo acepta y reconoce, la tesis de la sentencia recurrida es voluntarista y guiada por un sentido pietista, pero no se ajusta a derecho.

Al identificarse el lucro cesante, para el supuesto de tener que aplicarse las cláusulas penales, la demandante deja claro, y así lo razona al desarrollar el motivo del recurso, que «para ella implica pérdida de un cliente o punto de instalación», y así lo aceptó y reconoció el demandado en los contratos; por lo que la instalación o no de las máquinas en otro bar o establecimiento era accesorio. Se podrá discrepar de que sea la pérdida del cliente o del punto de instalación el auténtico perjuicio y pérdida de lucro cesante, pero ninguna relevancia puede tener cuando tal discrepancia no se compadece con lo pactado por las partes. Es cierto que el resultado puede ser muy oneroso para la parte recurrida, pero no podemos obviar que trae causa de un voluntario desistimiento de los contratos que concertó, sin que conste vicio en el consentimiento, frustrando las perspectivas de ganancias de la contraparte.

Se ha de destacar que el plazo pactado fue de cinco años, plazo razonable y no limitador de la libertad de actuación del obligado, sin que, por otra parte, aparezca justificado el incumplimiento de la obligación.

Por todo ello el motivo debe estimarse'.

Tercero.- Ciertamente no se cuestiona en el presente caso la resolución contractual por incumplimiento. Como tampoco puede cuestionarse la exigibilidad de la cláusula o sanción penal que deriva de tal incumplimiento. La cuestión es la de determinar el quantum de la penalidad, habida cuenta de que el mismo debe fijarse aplicando un determinado módulo sobre el periodo pendiente hasta la finalización del contrato.

El pacto Octavo del contrato prevenía que en caso de incumplimiento contractual, la Empresa Operadora podría solicitar la resolución contractual, con el resarcimiento de daños y perjuicios 'a partir de la fecha de incumplimiento'. Y, habida cuenta de que en virtud del contrato el cedente (titular del establecimiento) venía obligado a mantener la explotación de las máquinas recreativas en funcionamiento (Pactos Primero y Cuarto del contrato), claro es que por fecha de incumplimiento debe entenderse aquella, anterior a la fecha de vencimiento del contrato, en que el dueño del establecimiento cesa (en este caso, sin causa justificada) en la explotación de las máquinas (que es lo que constituye el objeto del contrato). Y la fecha del cese la señala en el presente caso el escrito del propio titular del establecimiento, cuando comunica a la empresa que no continúa con la explotación, suscribiéndolo, 'a los efectos oportunos', el 8 de julio de 2016. Es, por tanto, esta la fecha a partir de la que debe computarse la penalidad.

Por lo demás, habida cuenta de que la cantidad de 37 euros diarios, que constituye el módulo resarcitorio fijado en el contrato, fue establecida de común acuerdo por ambas partes y, por ello, conocido y aceptado por el dueño del establecimiento, que no podría calificarla ahora de desproporcionado, no cabe apreciar que exista una diferencia desmesurada o notablemente superior de la sanción económica que resulta de la cláusula penal, respecto a los perjuicios causados por el desistimiento unilateral, ni se ha practicado prueba alguna respecto a tal hecho, lo que impide entrar a moderar judicialmente la pena.

Cuarto.- De conformidad con lo prevenido en el art. 394. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

De conformidad con lo prevenido en el art. 398. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Andrés Gallego Martín-Esperanza, en nombre y representación de la mercantil 'Unión de Operadores Reunidos S. A.' (UORSA), contra la sentencia de fecha siete de marzo de dos mil diecinueve, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 14 de Vigo, revocamos la misma, en el sentido de añadir a la declaración de resolución del contrato de instalación de máquinas recreativas de azar con cesión de la exclusividad de fecha 12 de enero de 2015, la condena solidaria de los demandados D. Celso y la entidad 'Tabigle S.L.' a abonar a la actora la suma de OCHO MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y NUEVE EUROS CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (8.479,45 euros), en concepto de devolución parcial de prima y la suma de CIENTO CATORCE MIL QUINIENTOS QUINCE EUROS (114.515 EUROS), en concepto de cláusula penal, más los intereses legales, desde la interposición de la demanda.

Se imponen a los demandados las costas de la instancia y no se hace especial declaración en cuanto a las correspondientes al recurso.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, ante este mismo tribunal y para la Sala Primera del Tribunal Supremo, dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Al tiempo de la interposición del recurso deberá la parte recurrente acreditar haber constituido un depósito de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano judicial, abierta en BANCO SANTANDER Sucursal C/Coruña de Vigo, cuenta expediente 0915000012054419, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente. Si el ingreso se efectúa a medio de transferencia el núm. de cuenta IBAN es el siguiente: ES55 0049 3569 9200 0500 1274 haciendo constar en el/los justificante/s de ingreso y como concepto y observaciones el número de cuenta expediente antes reseñado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.