Sentencia CIVIL Nº 36/2020, Audiencia Provincial de Teruel, Sección 1, Rec 34/2020 de 04 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TERUEL
ROLLO DE APELACION CIVIL 34/2020
AUTOS DE SOBRE GUARDA, CUSTODIA Y ALIMENTO DE MENORES 422/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE TERUEL
S E N T E N C I A Nº 36
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE:
D. Fermín Hernández Gironella
MAGISTRADOS:
Dª. María Teresa Rivera Blasco
Dª. María de los Desamparados Cerdá Miralles
En la ciudad de Teruel a cuatro de marzo de dos mil veinte
La Audiencia Provincial de Teruel, integrada para este asunto por los Magistrados anotados al margen ha
examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de
Teruel, de fecha nueve de Enero de dos mil veinte dictada en autos sobre guarda, custodia y alimentos de
hijos no matrimoniales, seguidos con el número 422/2019, a instancia de Dª Nicolasa , representada por la
Procuradora Dª. María del Pilar Cortel Vicente y defendida por el letrado D. Joaquín Estebanell Arnal, contra D.
Cirilo , representado por el Procurador D. Manuel Ángel Salvador Catalán y defendido por el letrado D. Alfonso
Casas Ologaray; autos en los que ha sido parte el Ministerio Fiscal. Ha sido parte apelante la demandante
Dª. Nicolasa Torres y apelado, el demandado D. Cirilo y el Ministerio Fiscal; todos ellos representados en
esta instancia por los mismos procuradores que ostentaron su representación en la primera; siendo ponente
el Ilmo. Sr. Presidente D. Fermín Francisco Hernández Gironella que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

I.- Se dan por reproducidos en la presente resolución los antecedentes de hecho y fundamentos de derecho de la sentencia apelada, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Primero: QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Cortel Vicente, en nombre y representación de Dña. Nicolasa interpuesta contra D. Cirilo , DEBO ACORDAR Y ACUERDO las siguientes medidas: 1.- La autoridad familiar sobre la hija menor, Sonsoles , se atribuye a ambos progenitores, sus padres Nicolasa y Cirilo . 2.- La guarda y custodia de la hija común se atribuye en la modalidad de guarda y custodia individual a la madre. 3.- Régimen de visitas: Se establece un régimen de visitas de la hija menor a favor del padre, incluyendo los abuelos paternos, consistente en tenerla en su compañía de las 19 a las 21 horas, de lunes a domingo, debiendo el padre recoger y reintegrar a la menor en el domicilio de la madre a la hora indicada.

Hay que precisar que los puntos 2 y 3, y a la espera de lo que se resuelva sobre la atribución de la custodia compartida a partir del segundo año de la menor, se referirá precisamente al tiempo hasta que Sonsoles alcance los dos años de edad. 4.- Alimentos para la hija: Se fina una pensión de 250 euros mensuales, más 50 euros para afrontar los gastos de luz de la casa familiar, que deberán abonarse por Cirilo dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que la madre designe a tal fin. Dicha pensión se actualizará automáticamente y anualmente a fecha de uno de enero de cada año natural, incrementándose o disminuyéndose según el IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u otro organismo oficial que pudiera sustituirle. 5.- Gastos extraordinarios: Los gastos extraordinarios que se puedan originar mientras subsista la contribución de alimentos para la hija se abonarán en una proporción de una tercera parte por la madre y dos terceras partes por el padre, tales como gastos médicos, terapéuticos y farmacéuticos no cubiertos por la S.S; salud e higiene bucal y ortodoncia; adquisición de gafas o lentillas; gastos de guardería y, en su caso, colegio privado, clases de repaso, gasto de actividades extraescolares, gasto de las clases y material para el aprendizaje de idioma extranjero, viajes de estudios, formación universitaria, oposiciones, masters, y, en su caso, cursos en el extranjero; y gasto de obtención del carné de conducir. 5.- A partir de que Sonsoles cumpla los dos años, será de aplicación el siguiente régimen: la guarda y custodia será compartida por ambos progenitores, por semanas alternas de domingo a domingo hasta las 19:00 horas de ese día, de tal manera que el período de tiempo que la menor pase con cada uno de los progenitores sea una semana que incluya los cinco días lectivos y le fin de semana correspondiente y, así, de forma alternativa. La menor residirá en el domicilio de cada uno de sus progenitores durante la semana que comparta con estos. También compartirá con cada uno de ellos la mitad de los períodos vacacionales de Navidad y verano. En el primer caso, un primer período se contabilizará desde el primer día que tenga las vacaciones escolares hasta el día 31 de diciembre por la mañana, comprendiendo las festividades de Nochebuena y Navidad, y un segundo período desde el mediodía del último día del año hasta la vuelta al colegio, comprendiendo, Nochevieja, Año Nuevo y Reyes. A fin de que la menor pueda disfrutar de la compañía de ambos progenitores en el día de Rey3es, aquel al que no le corresponda estar con su hija podrá tenerla durante cuatro horas. Para la distribución de las vacaciones estivales se considerarán únicamente los meses de julio y agosto, que se disfrutarán por quincenas alternativas, debiendo las partes ponerse de acuerdo respecto a su reparto. En caso de discrepancia, la madre podrá elegir en los años pares y el padre en los impares. Los padres procurarán que la niña, aun cuando no les corresponda la guarda y custodia en esas fechas, puedan compartir con cada uno de los progenitores 3l día de su cumpleaños y cualquiera otra fecha familiar señalada. El progenitor con el que se encuentra la hija en cada momento, deberá restituirla al domicilio del otro progenitor cuando finalice el periodo de estancia con el mismo, sea durante los períodos escolares ordinarios o durante los períodos vacacionales. Segundo: No ha lugar a compensación económica a favor de Nicolasa . Tercero: No ha lugar a pronunciarse sobre las costas Líbrense los oficios correspondientes para la efectividad de lo ahora acordado.' II.- Contra la referida sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la Procuradora Dª. María del Pilar Cortel Vicente, en nombre y representación la actora Dª. Nicolasa interesando la revocación parcial de la sentencia apelada, para que se dictase otra que, dejando sin efecto la custodia compartida acordada en la Sentencia recurrida, a partir de los dos años de edad, acordase la atribución a la madre de la guarda y custodia de la hija menor del matrimonio, estableciendo el correspondiente régimen de visitas.

III.- Admitido a trámite el recurso se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada y al Ministerio Fiscal por diez días, dentro de cuyo plazo presentaron escritos el Ministerio Fiscal y la representación del demandado D. Cirilo , que solicitaron la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

IV.- Recibidas las actuaciones en este Tribunal, en fecha veinte de Febrero de dos mil veinte se acordó la formación del oportuno rollo, y no habiendo interesado ninguna de las partes el recibimiento a prueba en esta instancia, ni estimándose necesaria la celebración de vista, se acordó señalar para la deliberación y votación el día de la fecha, quedando los autos en poder del ponente para redactar la resolución acordada por la Sala

Fundamentos

I.- La sentencia recurrida acuerda establecer la custodia compartida de la hija común de la pareja litigante, a partir de que la misma alcance los dos años de edad. Frente a dicho pronunciamiento se alza la representación de la demandante, con la pretensión de que se establezca, en todo caso, la custodia individual por parte de la madre, con un doble argumento: en primer lugar, la edad de la hija menor, y en segundo lugar que el esposo no dispone en la vivienda del donde reside con sus padres, de una habitación para la hija. Comenzando por esta segunda cuestión, la razón ofrecida en este caso para oponerse a la custodia compartida es muy endeble, pues al margen de que se trata de una circunstancia alegada 'ex novo', en esta segunda instancia, sobre la que la parte no ha propuesto prueba alguna, la objeción a la custodia compartida basada en la disponibilidad de una habitación individual en la vivienda, cuando la menor no ha alcanzado siquiera los dos años de edad resulta, cuando menos, prematura, pues se trata de un recurso que puede habilitarse u obtenerse en un momento posterior, cuando resulte necesario Por lo que se refiere a la segunda cuestión, esto es, la edad de la menor como objeción a la custodia compartida, hay que señalar que de acuerdo con lo establecido en el Art 80.2 del Código de Derecho Foral de Aragón, el Juez adoptará la custodia compartida o individual de los hijos e hijas menores atendiendo a su interés, teniendo en cuenta el plan de relaciones familiares que deberá presentar cada uno de los progenitores y atendiendo, además, a los siguientes factores: a) a edad de los hijos. b) el arraigo social y familiar de los hijos. c) la opinión de los hijos, siempre que tengan suficiente juicio y, en todo caso, si son mayores de doce años, con especial consideración a los mayores de catorce años. d) la aptitud y voluntad de los progenitores para asegurar la estabilidad de los hijos e) las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de los padres f) a dedicación de cada progenitor/a al cuidado de los hijos e hijas durante el periodo de convivencia. Y g) cualquier otra circunstancia de especial relevancia para el régimen de convivencia Por su parte el párrafo 5 del citado precepto dispone que la objeción a la custodia compartida de uno de los progenitores que trate de obtener la custodia individual, no será base suficiente para considerar que la custodia compartida no coincide con el mejor interés del menor. Pues bien, en el caso enjuiciado, el juzgador de instancia ha ponderado con acierto las condiciones, tanto de los dos progenitores, como de la hija menor y de su entorno, para concluir que lo más beneficioso para el interés de la menor es la custodia compartida a partir de los dos años de edad, cuando aquella haya finalizado su lactancia, y ello porque entiende acertadamente que es el mejor momento para qué la menor se adapte a la nueva situación de convivencia.

Por otra parte ha ponderado el apoyo familiar por parte del padre, que se ha implicado en el cuidado de la hija menor, permaneciendo con ella en su compañía al menos dos horas diarias, mientras permanece al cuidado de la madre, el apoyo familiar por parte de las familias de ambos progenitores; la disponibilidad de los mismos, o el hecho de que ambos residan en una localidad pequeña donde los desplazamientos entre los domicilios son mínimos, lo que facilita enormemente el desarrollo de la custodia compartida, por lo que entiende la Sala, que es precisamente esta custodia compartida, la que se ha adapta mejor, en estas circunstancias al interés de la hija menor de la pareja.

II.- No procede la imposición de costas de esta alzada a ninguna de las partes, y ello, en primer lugar, porque si bien el artículo 398 de la Ley de E. Civil dispone la aplicación del criterio objetivo del vencimiento, recogido en el artículo 394, a los supuestos de desestimación de los recursos, ordinarios o extraordinarios, una interpretación sistemática de dicho precepto conduce a limitar la aplicación de dicha norma a los procesos declarativos contenidos en el Libro II de la Ley de E. Civil, esto es, al juicio ordinario y al verbal ( artículo 248), sin que dicho precepto, contenido precisamente en dicho Libro II, sea de aplicación, al menos imperativamente, a los procesos contenidos en el Libro IV de la misma Ley. En segundo lugar, porque no pueden equipararse los procesos matrimoniales al resto de los procesos, ya que la especial naturaleza de los intereses en juego en los mismos, los hacen trascender de una mera contienda privada, como lo pone en evidencia la intervención obligatoria del Ministerio Fiscal en los mismos, cuando existen hijos menores o incapacitados, o en las facultades otorgadas al propio Juzgador, le permiten incluso introducir en la sentencia pronunciamientos no pretendidos por las partes.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. María del Pilar Cortel Vicente, en nombre y representación la actora Dª. Nicolasa , contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Teruel, de fecha nueve de Enero de dos mil veinte, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida, sin hacer imposición expresa a ninguna de las partes de las costas causadas en ambas instancias.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta resolución podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal, o en su caso, recurso de casación, ante la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en los supuestos previstos 469 y 477 de la Ley de E. Civil, en el plazo de veinte días PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Fermín Hernández Gironella, Ponente en esta Apelación, en el dia siguiente de su firma y entrega. Doy fe.