Sentencia CIVIL Nº 36/2020, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 418/2019 de 31 de Enero de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000036/2020

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos/as. Sres/as.

Presidente

D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS Magistrados

Dª. MARIA ELIA MATA ALBERT

D. JESUS IGNACIO PEREZ BURRED

En Zaragoza, a treinta y uno de enero de dos mil veinte.

La SECCION Nº 2 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 418/2019, derivado del Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 806/2018 - 00, del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 DE ZARAGOZA; siendo parte apelante, Dña. Penélope,representada por el Procurador D. ANTONIO QUINTILLA LAZARO y asistida por el Letrado D. IGNACIO SARRASECA PUEYO; parte apelada, D. Baldomero,representado por el Procurador D. CARLOS RUIZ RAMIREZ y asistido por la Letrada Dª MARÍA CRISTINA SINUÉS BALAGUER, ha sido parte el Ministerio Fiscal, en cuyos autos con fecha 29-04-2019 recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'Que debo estimar la demanda interpuesta por D Baldomero contra Dª Penélope y proceder a establecer las siguientes medidas respecto de las vigentes acordadas en sentencia de divorcio de 31 de mayo de 2013: 1) Se atribuye la guarda y custodia del hijo común Demetrio al progenitor a partir del 1 de mayo con mantenimiento de la autoridad familiar compartida por ambos progenitores. En los días en que la Sra Penélope se encuentre en Zaragoza durante la semana el hijo podrá permanecer en su compañía en el domicilio familiar. El régimen de vacaciones será el ya establecido en su momento en la sentencia de divorcio. Si por diversas razones o circunstancias la Sra Penélope volviese a residir permanentemente y de forma plenamente acreditada al actor y al juzgado (contrato de trabajo etc) en Zaragoza, sólo en ese supuesto la custodia de Alvaro volverá a ser individual en favor de la misma. En este último supuesto quedarán suprimidas las visitas intersemanales con el padre. 2) Se establece una pensión de alimentos a cargo de la Sra Penélope en la cantidad de 175 euros al mes que deberá abonarse dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe y que se actualizará conforme a las variaciones que experimente el IPC nacional a fecha 1 de enero a partir del mes de mayo de 2019. Para el caso de que concurrieran las circunstancias antes tenidas en cuenta y el menor pasara a convivir nuevamente con la madre, la misma cantidad deberá ser satisfecha por el Sr Baldomero. 3)Se declara la extinción del abono a cargo del Sr Candido de la pensión de alimentos para el hijo Alvaro con efectos retroactivos a enero de 2016 respecto de aquellas que no hayan sido abonadas. No procede hacer imposición de costas.'.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia la parte demandada presentó escrito interponiendo recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes, presentando dentro del término de emplazamiento escrito de oposición la parte demandante y escrito de impugnación el Ministerio Fiscal, dando traslado del mismo al apelante principal, quien presentó dentro del término de emplazamiento escrito de alegaciones. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.- Habiéndose aportado documental por la parte apelada, se dictó Auto de esta Sala de fecha 11-09-2019, con el resultado que obra en autos. Por Auto de fecha 4-11-2019 se acordó la práctica de la exploración del menor Demetrio, de la cual se dio traslado a las partes, presentando la apelante y el Ministerio Fiscal escritos de alegaciones. No considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 28-01-2020.

CUARTO.-Que en la tramitación de la apelación se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Julián Carlos Arqué Bescós.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre por la representación de la demandada (Doña Penélope), la Sentencia recaída en Primera Instancia en el presente procedimiento sobre modificación de medidas ( art. 775 LEC).

En su apelación la recurrente considera ( art. 458 LEC): que procede mantener la guarda y custodia de Demetrio a su favor; mantener las pensiones alimenticias fijadas en su momento o, subsidiariamente, en 250 € la del hijo Demetrio y 150 € la de Alvaro; de declarar extinguida la de Alvaro, debe serlo desde la fecha de la Sentencia.

SEGUNDO.-La modificación de las medidas ( Arts. 90, 91 y 100 del Código Civil) ya fijadas en anteriores procesos matrimoniales requiere de una alteración de circunstancias, que para que sean tenidas en cuenta, han de revestir de una serie de características, como que sean trascendentes y no de escasa o relativa importancia, que se trate de una modificación permanente o duradera y no aleatoria o coyuntural, que no sea imputable a la propia voluntad de quien solicita la modificación ni preconstituida y que sea anterior y no haya sido prevista por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que las medidas fueran establecidas. Correspondiendo la carga de la prueba a la parte que propone la revisión de las medidas ( Art. 217 LEC). Igualmente el artículo 79, nº 5 del Código de Derecho Foral de Aragón, indica que las medidas aprobadas judicialmente podrán ser modificadas cuando concurran causas o circunstancias relevantes.

Igualmente, la STSJA 6/2017, de 10 de marzo tiene declarado: que de acuerdo con una consolidada doctrina de esta Sala (SS 42/2013, de 3 de octubre y 17/2013, de 13 de marzo o 10/2015. de 2 de marzo) en interpretación de lo dispuesto en el Art. 79.5 CDFA y 775.1 LEC, para que pueda darse lugar a la modificación de las medidas definitivas acordadas en una previa sentencia matrimonial es inexcusable la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como ha sido señalado, la exigencia de la alteración sustancial de circunstancias como presupuesto de la modificación de las medidas adoptadas en un precedente proceso matrimonial tiene por fin evitar una serie interminable de procesos de revisión de medidas ya acordadas con quiebra del principio de seguridad jurídica que se produciría de no ser así.

TERCERO.-Sobre la guarda y custodia de Demetrio, este cuenta en la actualidad con 17 años, cumplirá 18 en el mes de junio, ha manifestado en ambas instancias su deseo de convivir en el domicilio de su madre, en la actualidad vive con su padre en Casetas, si bien manifiesta en la exploración que siempre come en DIRECCION000 porque está cerca del instituto, lo cierto es que teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 752 LEC, la fecha en la que se va a dictar la presente resolución, lo avanzado del curso escolar y que el próximo mes de junio cumplirá Demetrio 18 años, lo adecuado teniendo en cuenta que las razones que se exponen en la exploración son de estricta comodidad, no deduciéndose que el actual sistema le sea perjudicial, lo razonable es mantener el mismo, coincidente el final del curso con su mayoría de edad. Se desestima el recurso en su primer motivo.

CUARTO.-Sobre las pensiones alimenticias, en cuanto a la de Alvaro, tiene en la actualidad 25 años, tal como se deduce de la prueba obrante en autos y así lo razona la Juzgadora de instancia, se incorporó al mercado laboral desde octubre de 2013, combinando diversos trabajos temporales con períodos de desempleo, desde diciembre de 2018 trabaja en Opel (contrato eventual), percibiendo de nómina 900 €/mes, en el año 2016 percibía sobre los 526 €/mes y en 2017 sobre los 682 €/mes, puede considerarse incorporado al mercado laboral, habiendo terminado en su momento la formación, se dan todos los condicionantes para la extinción de la pensión alimenticia, tal como tiene declarado el TSJA por todas (S. 17-06-2013).

QUINTO.-En cuanto a la fecha de los efectos de dicha extinción, la Sentencia los fija en enero de 2016, es cierto que la doctrina del TS al respecto (SS. 26-03-2014, 18-11-2014 y 25-04-2015, entre otras), establece que cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos, la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituya a las citadas anteriormente. No obstante, este principio admite excepciones. En el presente supuesto, el demandante solicitaba la extinción de la pensión aludiendo claramente al impago de la pensión durante año y medio al considerar que el hijo disponía de independencia económica desde el año 2016, así lo indicaba en la demanda, igualmente el pacto de relaciones familiares suscrito en el año 2013 hacía referencia a que las pensiones se abonarían hasta que los hijos tuvieran independencia económica o alcanzaran ingresos suficientes, por lo que acreditado que esta situación se produce ya desde enero de 2016, procede así declararlo, exceptuándose como acertadamente entiende la resolución apelada, aquellas pensiones que hayan sido ya abonadas.

En cuanto a la cuantía de las pensiones, que en este caso se concreta únicamente respecto de Demetrio, se debe partir de que la situación del actor ha empeorado desde la Sentencia de mutuo acuerdo de 2013 en la que se establecía una pensión de 300 €/mes por hijo a su cargo, percibiendo entonces según IRPF del 2013, 1.435 €/mes, sus ingresos han descendido atendiendo a las declaraciones de IRPF en los ejercicios 2017 y 2018, la demandada no trabajaba en el 2013 y en la actualidad percibe sobre los 1.228 €, la Sentencia recurrida analiza motivadamente de manera exhaustiva toda la situación económica de ambos progenitores, pareciendo razonable (art. 82 CDFA) que se fije una cantidad de 175 €/mes a cargo del progenitor con el que no conviva Demetrio, teniendo en cuenta además la actual coyuntura y la futura una vez cumpla 18 años.

Por lo que también en este apartado procede la desestimación del recurso, confirmando íntegramente la Sentencia apelada.

SEXTO.-No procede hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas por el recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación al que el presente Rollo se contrae, interpuesto por Dña. Penélope, contra la Sentencia de fecha 29-04-2019 dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 DE ZARAGOZA en Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 806/2018 - 00, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, sin hacer especial declaración de las costas ocasionadas por el recurso.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por Dña. Penélope, al que se le dará el destino legal procedente.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Infracción Procesal y Casación, o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre, que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso, acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en el Banco de Santander, debiendo indicar en el recurso Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por Infracción Procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.