Sentencia CIVIL Nº 36/2022, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 767/2021 de 14 de Enero de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCIÓN OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA

ROLLO DE SALA Nº 767 (CL-725) 21

PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 3556/19

JUZGADO Primera instancia num. 5 bis Alicante

SENTENCIA NÚM. 36 /22

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a catorce de enero de dos mil veintidós

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre nulidad de cláusula contractual condición general de la contratación y reclamación de cantidad, seguido en instancia ante el Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante con el número 3556/19, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, la entidad Banco Sabadell S.A., representado en este Tribunal por el Procurador Dª. María del Carmen Vidal Maestre y dirigida por el Letrado D. Luis M. Mirabell Guerín; y como parte apelada la parte demandante, Dª. Elvira y D. Pio, representados en este Tribunal por el Procurador D. José María Murcia Sánchez y dirigidos por el Letrado Dª. Alejandra Palmero Labrac, que ha presentado escrito de oposición.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos de Juicio Ordinario número 3556/2019 del Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante, se dictó Sentencia de fecha 25 de marzo de 2021, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMO TOTALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de DON Pio Y Elvira contra la mercantil BANCO SABADELL y en consecuencia respecto a la escritura de fecha 22 de marzo de 2012:

1) Se declara la nulidad de la condición general de la contratación relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable (cláusula suelo) con los efectos inherentes a dicha declaración de nulidad,

2) Se condena a la demandada a la eliminación de la precitada cláusula y a la devolución de las cantidades que ésta hubiera pagado de más desde la fecha de suscripción del contrato en virtud de la aplicación de la cláusula cuya nulidad se aprecia, con los correspondientes intereses legales desde la fecha de cada cobro, sin perjuicio de aplicarse desde la fecha de esta sentencia lo previsto en el art. 576 de la LEC , a determinar en ejecución de sentencia.

3) Se declara nulo el pacto novatorio de fecha 18 de abril de 2016.

4) Se condena en costas a la parte demandada.

La cantidad declarada devengará el interés legal del dinero con arreglo a lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de enjuiciamiento Civil desde el dictado de esta sentencia.

Subsistiendo la vigencia del resto del contrato en todo lo no afectado por la presente resolución.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte referenciada. Seguidamente, tras el traslado y formulación de la oposición al recurso se emplazaron a las partes y se elevaron los autos a este Tribunal en fecha 24 de mayo de 2021 donde fue formado el Rollo número 767/CL- 725/21, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 11 de enero de 2022, en que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.-Estima la Sentencia de instancia la demanda y, en consecuencia, declara la nulidad de la cláusula suelo del 4,25% contenida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 22 de marzo de 2012, con el efecto correspondiente que refiere la Sentencia, tras rechazar otorgar eficacia la renuncia a acciones contenida en el acuerdo privado de fecha 18 de abril de 2016 que expresamente declara nulo.

Crítico con esta resolución, formula recurso de apelación la entidad demandada que plantea la validez y eficacia del acuerdo privado transaccional de fecha 18 de abril de 2016, solicitando la revocación la sentencia de primera instancia en cuanto acuerda la nulidad de la cláusula tercera así como la condena a la demandada al reintegro de importes en concepto de cláusula suelo, todo ello con más el interés legal, dejando sin efecto también el pronunciamiento de condena en costas a la parte demandada, interesando en su lugar se acuerde desestimar la demanda con imposición de costas a la actora.

Alega en concreto que tras numerosas solicitudes de la parte prestataria en la transacción alcanzada con la otra parte en la que se acordó eliminar la cláusula suelo, y en la que expresamente se acordó la eliminación de la cláusula a cambio de la renuncia -pacto tercero- en relación a la misma, constando también la explícita referencia a la cláusula relativa al límite de variación de la baja del tipo de interés y a la aceptación de las liquidaciones practicadas hasta la fecha por los prestatarios por aplicación de la misma, con renuncia a reclamar por dicha cláusula, según tenor literal del pacto quinto. Por ello debería entenderse que que el acuerdo debe desplegar todos efectos, ya que la actora le otorgó plena validez al mismo y a todos y cada una de los pactos que en él se trataban, siendo además que en el momento de formalización del mismo era de conocimiento público la posible nulidad y efectos derivados de la cláusula suelo.

Que se trata de un pacto específico y no impugnado dicha renuncia respecto a la cláusula de interés mínimo y a las liquidaciones practicadas como consecuencia del mismo, por lo que ha de concluirse que no estamos ante una renuncia genérica sino ante una renuncia claramente concretada a las acciones basadas en la cláusula suelo y a las reclamaciones que por aplicación de la misma y por las liquidaciones practicadas se hubieran llevado a efecto, por lo que debe revocarse la condena a la restitución de las sumas abonadas en exceso por aplicación de la cláusula suelo y de sus intereses.

Y tras amplia cita jurisprudencial, añade que la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 9 de julio de 2020 (C-452/18), ha venido a confirmar en lo sustancial la STS de 18 de abril de 2018 y a resolver las controversias que se habían generado en relación a determinados aspectos de los acuerdos transaccionales sobre cláusulas de contratos celebrados entre un profesional y un consumidor donde este último renunciaba a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de una determinada cláusula.

Concluye señalando que el pacto es válido porque conforme a la doctrina de las STS de 15 de diciembre de 2.020, que sigue la recogida en STS de 11 de abril de 2018 y 13 de septiembre de 2018, confirmada por la STJUE de 9 de julio de 2020, tiene plena validez una transacción que verse, en general, sobre la eventual nulidad o ineficacia de un contrato con un consumidor, y en particular, sobre una cláusula suelo.

Que se trata de una transacción válida porque su texto no admite duda alguna, ya que refleja con toda claridad, de un lado, la concreta e inequívoca manifestación de renunciar ambas partes a reclamarse nada más sobre la posible eficacia de la cláusula suelo, que es mencionada expresamente en el texto del documento, renuncia que ha entrañado, en contrapartida, concesiones recíprocas de ambas partes, habiéndose firmado la transacción cuando era de público y general conocimiento por haber adquirido extraordinaria repercusión en los medios de comunicación, audiovisuales y escritos, la discusión jurídica que estaba latente sobre la cláusula suelo en los tribunales y sus efectos, así como las posibilidades que se le ofrecían a los prestatarios-consumidores que no la hubiesen comprendido cuando firmaron el contrato, de intentar conseguir anularla demandado al banco. Además, hay incontables noticias que fueron apareciendo constante y sucesivamente a cerca de la evolución de la situación en cada momento; es más, la publicidad en los medios fue aumentada y multiplicada por la que dieron conocidos abogados que se ofrecieron a los consumidores para encargarse de la interposición de las reclamaciones como lo demuestra el hecho igualmente notorio, de los cientos de miles de demandas que se han interpuestos de su mano desde entonces, incluso antes.

Que no tiene, por tanto, sentido alguno que pueda afirmar la parte prestataria que cuando firmó la transacción, aunque comprendiese el significado literal de lo que concertaba, no comprendiese su alcance jurídico o económico, porque no podía excusablemente ignorar, atendiendo a toda la información que tenía a su alcance y al hecho de que se le viniera aplicando la cláusula suelo, que evitando el pleito y su incertidumbre, mejoraba las condiciones de interés de su préstamo y, en contrapartida, renunciaba por su parte a reclamar al Banco las sumas que hubiese percibido por aplicación de la cláusula suelo en los tiempos que hubiese sido operativa.

Por otro lado el TJUE en su Sentencia de 9 de julio de 2020 afirma que dichas consecuencias económicas pueden calcularse fácilmente por un consumidor medio normalmente informado y razonablemente perspicaz, indicando que deben garantizarse que se le facilitaron los datos necesarios a los efectos de que pudiera comprender las consecuencias económicas que para él se derivan del contrato, a la evolución pasada del índice a partir del cual se calcula el tipo de interés, siendo que tales datos y la evolución propia de los índices, aparece publicada mensualmente en el Boletín Oficial del Estado y su comprobación y revisión es totalmente pública, al alcance de cualquier interesado, entendiendo el TJUE que no cabe exigirse al profesional que facilite información precisa acerca de las consecuencias económicas asociadas a las variaciones del tipo de interés durante la vigencia del contrato, pues dichas variaciones dependen de acontecimientos futuros no previsibles y ajenos a la voluntad del profesional.

Que la parte demandante firmó con anterioridad a la formalización del acuerdo privado, en concreto en fecha 12/4/2016, la llamada Ficha de Información Personalizada o FIPER, documento a través del cual se detallan las condiciones del mismo, haciendo una especial mención y explicando con detalle el funcionamiento de la eliminación del tipo mínimo y máximo establecido en la escritura de préstamo hipotecario que ahora se impugna de contrario, aportando ejemplos y simulaciones de situaciones reales en relación con la variabilidad de los tipo de interés, para de ésta forma asegurar el perfecto entendimiento del cliente en relación con la mencionada cláusula.

Y finaliza diciendo que la estimación del recurso de apelación ha de implicar también que se entienda desestimada la demanda con costas a la actora o que declarada la nulidad solo del pacto tercero pero no así del pacto QUINTO, se considere parcialmente estimada la demanda y, en consecuencia, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 394.2 de la LEC, se revoque el pronunciamiento por el que se impusieron las costas de primera instancia a la demandada, acordando en su lugar, imponer las costas a la actora o subsidiariamente, no hacer expresa imposición de costas, debiendo abonar cada parte las costas causadas a sus instancias.

SEGUNDO.-La recurrente alega que la parte pretataria habría renunciado al ejercicio de la acción nulidad de la cláusula suelo y en todo caso, de reclamación, conforme a los pactos tercero y quinto del contrato de 18 de abril de 2016.

Lo que a la postre afirma el recurrente es que la renuncia a la que alude se contiene, en un contrato privado que habría servido de transacción, en cuanto que a cuenta de suprimir la cláusula suelo-, los demandantes renunciaban al ejercicio de las acciones que hubieran nacido sobre la cláusula suelo, tanto en lo que hace a su validez -pacto tercero- como a las consecuencias de la ineficacia de la misma, caso de serlo -pacto quinto-.

Pues bien, por lo que hace a la renuncia al ejercicio de acciones con causa en la supresión de la cláusula suelo, hemos de recordar que el TJUE, en su Sentencia de 9 de julio de 2020, ha admitido la posibilidad de que una cláusula potencialmente nula, como la cláusula suelo, pueda ser modificada por las partes con posterioridad siempre y cuando, de no haber sido sido negociada individualmente sino que de nuevo venga predispuesta, cumpla con las condiciones de transparencia, señalando el TJUE en cuanto a la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones dentro de un acuerdo transaccional, que es un pacto válido siempre que no se refiera a controversias futuras y haya sido individualmente negociada y libremente aceptada y en el caso de no haber sido individualmente negociada, la cláusula de renuncia debería cumplir con las exigencias de transparencia, representadas porque el consumidor disponga de la información pertinente que le permitiera comprender las consecuencias jurídicas que se derivarían para él de tal cláusula, en suma, debería conocer cuales son las consecuencias jurídicas y económicas de su renuncia a atacar la cláusula suelo.

En este sentido, la sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020 concluye que ' la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como 'abusiva' cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula' y, en segundo lugar, que la 'renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor'.

Y lo cierto es que al examinar el tenor del pacto cuarto del contrato privado de 7 de abril de 2015, aun cuando resulta evidente que la renuncia de acciones no se extiende más allá de la cláusula suelo, es lo cierto también que ello no excluye que dicha renuncia responda a los criterios de transparencia y, en su caso, abusividad de la cláusula a la luz de los parámetros fijados por la reseñada sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020.

El Tribunal de Justicia advierte que ' la Directiva 93/13 no se opone en sí misma a que el consumidor renuncie mediante contrato a la ventaja que podría obtener de la declaración del carácter abusivo de la cláusula de un contrato, siempre que esta renuncia proceda de un consentimiento libre e informado'. Luego distingue, en el tratamiento de la renuncia al ejercicio de acciones judiciales, según 'se pacta en el marco de un acuerdo, como una transacción, cuyo objeto es propiamente la solución de una controversia existente entre un profesional y un consumidor' o se trata de una 'renuncia previa al ejercicio de cualquier acción judicial incluida en un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional'.

En nuestro caso no hay duda de que la renuncia se ha enmarcado dentro de una transacción con el que el Banco pretendería cerrar la posibilidad de abrir un litigio sobre la cláusula suelo incluida en el contrato de préstamo hipotecario, a cuyos efectos ofrecería la supresión del suelo con la contraprestación del cliente de una específica renuncia a denunciar la abusividad de la propia cláusula suelo y los efectos correspondientes.

En estos casos, afirma el Tribunal de Justicia, esta cláusula de renuncia ' al ejercicio de acciones en el marco de un acuerdo que tenga por objeto la solución de una controversia surgida entre un profesional y un consumidor acerca de la validez de la cláusula de un contrato que vincula a estas dos partes puede constituir el objeto principal del acuerdo en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 y, en consecuencia, quedar sustraída de la apreciación de su posible carácter abusivo, siempre que esté redactada de manera clara y comprensible, siendo el juez nacional quien debe llevar a cabo tal examen'.

El Tribunal de Justicia, sin perjuicio de remitir al tribunal nacional la labor de valorar de qué información disponía la entidad de crédito a la fecha en que se celebró la transacción, en este caso el de 7 de abril de 2015, deja constancia de una serie de circunstancias notorias y relevantes, que también concurren en este caso y que deben ser tenidas en consideración:

'Mediante su sentencia 241/2013 de 9 de mayo de 2013, el Tribunal Supremo declaró, en el marco de un procedimiento iniciado por asociaciones de consumidores, que las cláusulas 'suelo' estipuladas en los contratos de préstamo hipotecario no satisfacían, en principio, las exigencias de claridad y de transparencia y, por ese motivo, podían ser declaradas abusivas. En la misma sentencia, el Tribunal Supremo resolvió que la declaración de nulidad de tales cláusulas únicamente surtiría efectos para el futuro. Hubo que esperar a la sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros (C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , EU:C:2016:980 ), para que el Tribunal de Justicia declarara que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponía a esa limitación temporal.

'Por consiguiente, por un lado, si bien es cierto que en el momento de la celebración del contrato de novación cabía suponer que la cláusula 'suelo' inicial que vinculaba a XZ e Ibercaja Banco era abusiva, no es menos verdad que no se trata de un hecho que constara con certeza, ya que tal carácter abusivo no había sido reconocido por ambas partes del contrato en el marco de un procedimiento judicial.'.

En estas circunstancias, afirma el Tribunal de Justicia, corresponde al tribunal nacional apreciar, en primer término, el nivel de certidumbre que existía en el momento de la celebración de la transacción en lo referente al carácter abusivo de la cláusula 'suelo' inicial para así determinar el alcance de la información que el banco debía proporcionar a los prestatarios en virtud de la exigencia de transparencia que le incumbía cuando presentó la cláusula de renuncia a ejercitar acciones judiciales y, en segundo término, si los prestatarios estaban en condiciones de comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para ellos de tal cláusula, argumento que permite al TJUE concluir afirmando que ' la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como 'abusiva' cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula'.

Y en relación con el alcance económico de la renuncia (pretensión de condena dineraria a la que el prestatario podría aspirar en caso de ejercicio de la acción judicial), precisa también TJUE lo siguiente: ' por lo que se refiere a las cantidades a las que el consumidor renunciaría aceptando una nueva cláusula 'suelo', coincidentes con la diferencia entre las sumas satisfechas por el consumidor en aplicación de la cláusula 'suelo' inicial y las que hubieran debido abonarse en ausencia de cláusula 'suelo', debe señalarse que, en principio, esas cantidades pueden calcularse fácilmente por un consumidor medio normalmente informado y razonablemente perspicaz, siempre que el profesional -en este caso, la entidad bancaria, que reúne los conocimientos técnicos y la información necesarios a este respecto- haya puesto a su disposición todos los datos necesarios'.

Para ello, dice el TS -Sentencia 63/2021, de 9 de febrero- ' deben concurrir tres elementos: (i) la claridad y fácil comprensión en la redacción de la cláusula; (ii) la información ofrecida sobre el valor que tenía el índice de referencia (Euribor) en el momento de pactarse la novación (0,507%); y (iii) la proximidad entre la fecha de la novación (31 de julio de 2013) y la fecha de referencia (9 de mayo de 2013) que delimitaba el periodo de tiempo en que se había aplicado la cláusula suelo inicial. La conjunción de estos factores, en aquel caso, permitían al prestatario calcular fácilmente la diferencia entre lo pagado por aplicación de la cláusula suelo controvertida y lo que hubiera pagado en caso de no haberse pactado o no haberse aplicado esa cláusula.

En el presente caso, aun cuando pueda considerarse que la redacción de la cláusula es clara y fácilmente comprensible, no consta qué datos se habrían proporcionado por la entidad financiera a los prestatarios ni por tanto si hubieran estado en condiciones de calcular fácilmente las consecuencias económicas de su renuncia o si se les habría suministrado información sobre ello sobre los escenarios posibles de evolución de tipos de interés ni información sobre lo que supondría promover un litigio y sus consecuencias económicas frente a la aceptación del nuevo suelo.

Por ello, la conclusión que alcanzamos es que ante la falta de esa información, un consumidor medio, normalmente informado, y razonablemente atento y perspicaz, no podría calcular por sí solo la cantidad que habría pagado en concepto de intereses remuneratorios de su préstamo hipotecario durante el periodo de referencia y dado que en el marco de un acuerdo transaccional, dice la STS 63/2021 ' no se trata de comprender el riesgo futuro de que no pueda beneficiarse el deudor de la bajada del índice de referencia por debajo del suelo, sino de determinar las consecuencias económicas de la renuncia del consumidor, lo que exige que la información proporcionada permita, al menos, un cálculo estimativo de las mismas.', razones por las que debemos concluir que en este caso los prestatarios no habrían podido conocer cabalmente las consecuencias económicas derivadas de la renuncia y, por tanto, la cláusula de renuncia litigiosa no habría superado en caso alguno el control de transparencia material, de manera que procede confirmar la Sentencia de instancia

TERCERO.-En cuanto a las costas de esta alzada, habiéndose desestimado el recurso de apelación no cabe sino imponerlas expresamente a la parte apelante - art 398.2 LEC-.

Sin que proceda modificarse el criterio de imposición de costas de la instancia al haberse desestimado el recurso de apelación.

CUARTO.-Habiéndose desestimado el recurso de apelación, procede acordar la pérdida del depósito efectuado para recurrir - Disposición Adicional Décimoquinta nº 9 LOPJ-.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación entablado por la parte demandada, la entidad Banco Sabadell S.A., representado en este Tribunal por el Procurador Dª. María del Carmen Vidal Maestre contra la Sentencia de fecha 25 de marzo de 2021 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, y con expresa imposición de las costas de la instancia a la parte apelante.

Se acuerda la pérdida para el apelante de la totalidad del depósito efectuado para recurrir.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán interponerse dentro de los veinte días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banco de Santander, indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-