Sentencia Civil Nº 360/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 451/2007 de 27 de Junio de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00360/2007

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 451/07

Asunto: VERBAL 38/07

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 CAMBADOS

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR

LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.360

En Pontevedra a veintisiete de junio de dos mil siete.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de juicio verbal 38/07, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Cambados, a los que ha correspondido el Rollo núm. 451/07, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Iván , no personado en esta alzada, y como parte apelado-demandado: OLIVA GOLD SL, representado por el Procurador D. CARLOS VILA CRESPO, y asistido por el Letrado D. RAFAEL LÓPEZ JÁCOME, sobre suspensión de obra nueva, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Cambados, con fecha 26 febrero 2007, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que DESESTIMANDO LA DEMANDA formulada por el Procurador Sra. Santos García en nombre y representación de D. Iván contra Oliva Gold SL representada por el Procurador Sr. Martínez Melón, DEBO ACORDAR Y ACUERDO ALZAR LA SUSPENSIÓN de la ejecución de la obra realizada en Paradela, Meis, Carretera 531 finca 369 y que fue acordada por Auto de fecha 30 de enero de 2007 .

Las COSTAS procesales se imponen a la parte actora."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Iván se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día veintisiete de junio para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por el apelante por D. Iván se pretende la revocación la Sentencia desestimatoria de la demanda dictada en los autos de Juicio de Tutela Sumaria de Suspensión de Obra Nueva nº 38/07 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cambados, aduciendo que ha acreditado la cotitularidad con la mercantil demandada respecto del predio en que se está ejecutando una obra nueva, la que impide que se utilice el mismo como aparcamiento del Restaurante Dª Patricia .

A esta pretensión se opone Oliva Gold S.L. aduciendo que el actor no es propietario ni ostenta ningún derecho sobre su predio, que efectivamente es una finca de reemplazo pero que el órgano administrativo correspondiente ha retrotraído el expediente porque la entregada por el actor no le pertenecía, asimismo que no ha acreditado tener ningún daño porque el restaurante no es suyo y además pertenece a otro propietario.

SEGUNDO.- El proceso de obra nueva, como juicio sumario y cautelar que es, se configura como medio legal para amparar la propiedad, la posesión o cualquier derecho real que pueda verse afectado por la realización de una obra nueva, tanto cuando ésta causa perjuicio como, además, cuando pueda ocasionarlo, con la finalidad de mantener un estado de hecho derivado de dichos derechos reales que, de alterarse, podría frustrar el éxito de un pronunciamiento en el que, con la plenitud de conocimiento, prueba y decisión que caracteriza a los juicios declarativos, se decidirá sobre el derecho de cada una de las partes. Por tanto, la finalidad de este interdicto, a diferencia de los interdictos de retener y recobrar, no se limita, meramente, a la defensa de los estados posesorios, sino a preservar cualquier derecho real, incluída la propiedad, siendo éste el criterio plenamente acogido por la doctrina y jurisprudencia.

Se trata así de conciliar los intereses del promovente en impedir que la continuación de la obra aumente el daño que estima se le irroga, y los intereses del constructor en evitarle los perjuicios que, de llevarse a término la obra, se le producirían si en el juicio plenario se le negara el derecho y se le obligara a derruir la efectuada, sólo persigue la paralización de la obra, dejando las cosas en la situación necesaria para que, sin graves perjuicios para las partes, puedan éstas discutir su derecho a la continuación o demolición en el juicio declarativo correspondiente, de aquí que no se exija demostración previa de la legitimación activa, bastando para que pueda valerse de él, que el actor se crea perjudicado por la obra, si bien para obtener la ratificación de la suspensión es imprescindible justificar que existe un perjuicio racional con la realización de aquélla, y que se tiene un interés legítimo en evitarla, porque si se carece de él, también se carecerá de acción.

Igualmente es doctrina reiterada que para que pueda prosperar no basta que exista una obra nueva, sino que además es preciso que la obra cause un daño al actor, entendido el daño como cualquier limitación que el actor interdictante sufra en su patrimonio por la intromisión que haga un tercero en la esfera de poder del titular de un derecho sobre una cosa, limitando de algún modo ese derecho.

TERCERO.- Insiste la parte demandante en que ostenta sobre la finca "Raposeiras" un derecho de condominio con la parte demandada y que le autoriza a la interposición del presente procedimiento porque Oliva Gold, S.L. le está impidiendo el aprovechamiento de su terreno para aparcamiento del restaurante Dª Patricia .

Es lo cierto que esta Sala no puede sino llegar a las mismas conclusiones de la juzgadora a quo, en el sentido de que el Sr. Iván no ha acreditado mínimamente el derecho que dice ostentar sobre el predio. Es más, ninguno de los argumentos del recurrente viene a desdecir los sostenidos en la recurrida y es lo cierto que los requisitos subjetivos de esta acción hacen referencia a la legitimación activa únicamente de aquellas personas que acrediten, de forma inequívoca y fuera de toda discusión, ser titulares de la propiedad, posesión o derecho real afectado, y a la legitimación pasiva que corresponde al dueño o titular de la obra que se trata de impedir o aquel por cuya cuenta y orden se hace la obra.

Partiendo de ello y de los requisitos legales expuestos, es de apreciar que la juez de instancia hace una correcta valoración de la prueba, pues de la practicada no cabe concluir en modo alguno que la parte demandada, quien además no reconoce haber ejecutado trabajos de ningún tipo en la finca Raposeiras, haya perturbado con los mismos terreno que se encuentre dentro del ámbito de dominio del actor o que esté poseyendo la misma. El resultado del acervo probatorio, como bien analiza la juez de instancia, es insuficiente a tal fin.

En efecto, el actor se presenta en juicio como cotitular del predio denominado "Raposeiras" sito en Vilanoviña, Meis, inscrita en el Registro de Cambados con el nº 6787 a nombre de la demandada, la que fue adquirida de Gallega de Camiones S.L. el 3 de junio de 2004, sostiene que fue una de las aportadas por él al proceso de concentración parcelaria, que dio como resultado del proceso de aportación de un lote de fincas del demandante, entre la que se encontraba la ahora adquirida por el demandado, predio 369 de concentración de 5030 m2, siendo así que los 3.590 m2 restantes son de la parte demandada.

Hemos mencionado con anterioridad que el objetivo del procedimiento que nos ocupa no es de definir titularidades sino la de proteger una derecho previo de aquéllos ataques que se le produzcan por medio de la construcción de una obra nueva. Ahora bien, es claro que el actor ha de demostrar que puede ser en su dominio -que es el derecho que dice ostentar- merecedor de tal tutela. Ello no obstante no ha sido así porque:

a) Como documento nº 12 de la demanda obra un informe emitido por el Jefe del Servicio de Infraestructuras y Estructuras de la Xunta de Galicia, en el que se recoge una atribución provisional de la finca de reemplazo 369 al actor

b) Con la contestación a la demanda se aportó Sentencia-ejecutoria de 9 de noviembre de 2005 en la que se estima la demanda presentada por la demandada frente al actor en la que se reconoció su derecho de propiedad respecto de la finca denominada "Raposeiras", en la que se le ordenaba abstenerse de realizar todo tipo de actos sobre ella, la desalojase y la dejase libre

c) A la vista de lo anterior la Xunta de Galicia, Servicio de Concentración parcelaria suspendió el procedimiento respecto de la finca de reemplazo 369

d) Tampoco está acreditado el perjuicio porque el actor solicita que la demandada suspenda la obra de cierre de la misma finca que utiliza como aparcamiento del Restaurante Dª Rita , sin embargo, no prueba titularidad alguna con el mismo y en la guía telefónica figura como "Núñez Cousido" restaurante en relación a la declaración jurada del propio actor en la que el 16 de marzo de 2005 afirma no poseer ningún bien y certificado de la AEAT y resolución resultando no estar dado de alta en el censo del IAE. Ello por más que se haya levantado un acta notarial en el que aparezca un letrero en relación a aquél restaurante, respecto del no consta más que su antigüedad.

Así pues, ni el actor ha acreditado ostentar un derecho sobre la finca "Raposeiras" objeto de tutela ni a su vez que resulte perjudicado con su ocupación para aparcamiento, según aduce de un restaurante que no prueba sea suyo. Lo anterior conduce inexorablemente a la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia de instancia.

CUARTO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394 . En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por D. Iván representado por la Procuradora Dª Raquel Santos García contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio de Tutela Sumaria de Suspensión de Obra Nueva nº 38/07 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cambados lo debemos confirmar y confirmamos íntegramente con imposición de las costas al apelante.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. MANUEL ALMENAR BELENGUER, Presidente; D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO y Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente.