Sentencia Civil Nº 360/2007, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 79/2007 de 12 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCION TERCERA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 79/2007

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 775/2005

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. TRES DE TARRAGONA

SENTENCIA Nº

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. JOAN PERARNAU MOYA

MAGISTRADOS

D. MANUEL GALÁN SÁNCHEZ

Dª. Mª ANGELES BARCENILLA VISÚS (Suplente)

En Tarragona, a doce de noviembre de dos mil siete.

Visto ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por BENSO S.A., representada en la instancia por la Procuradora Sra. García Díaz y defendida por el Letrado Sr. Mas Flores, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. Tres de Tarragona el 27 de Octubre de 2006, en autos de Juicio Ordinario 775/2005 en los que figura como demandante CONSTRUCCIONES Y ESTRUCTURAS DEL SUR CESUR CINCO S.L., representada por el Procurador Sr. Vidal Rocafort y defendida por el Letrado Sr. Mora Ruíz y como demandada BENSO S.A.

Antecedentes

ACEPTANDO y dando por reproducidos los de la Sentencia recurrida y,

PRIMERO.- Que la sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva:

"QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO INTEGRAMENTE LA DEMANDA formulada por el Procurador Sr. Vidal Rocafort en nombre y representación de Cesur Cinco S.L. contra Benso S.A., y DEBO CONDENAR Y CONDENO a la referida demandada, al pago a la actora de la suma de CINCUENTA Y TRES MIL OCHETA Y SIETE EUROS CON SIETE CÉNTIMOS (53.087,07 €), más el interés legal devengado desde la interpelación judicial (1.09.05) para la cantidad reclamada y hasta su completo pago, incrementado del modo previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a partir de la presente sentencia. Se condena a la demandada al pago de las costas causadas."

SEGUNDO.- Que contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por BENSO S.A. en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulen adhesión o impugnación al mismo, por la parte apelada se formuló oposición al recurso interpuesto interesando la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.- Que en la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO y siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Mª ANGELES BARCENILLA VISÚS.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimó íntegramente la demanda interpuesta por CESUR CINCO S.L., en la que aquélla ejercitaba una acción de reclamación de cantidad en cumplimiento de un contrato estipulado con la demandada, en virtud del cual esta última se comprometió en calidad de subcontratista a la ejecución de los trabajos de cimentación y estructura de una obra sita en Avda Paissos Catalans, PP3, IIIa, VII, de San Pedro y San Pablo en Tarragona, se alza la demandada en la instancia alegando que la resolución recurrida ha interpretado erróneamente el contrato, concretamente el apartado K) de las condiciones generales del mismo, en cuanto declara que CESUR tenía un derecho deber durante 12 meses de corregir todos los defectos existentes, siendo así afirma la recurrente que no se había producido la recepción provisional de la obra, careciendo el contratista incumplidor de la facultad de acometer las reparaciones de la obra en cualquier momento, dentro de dicho plazo a su discreción, manifestando que el plazo de garantía se establece para obras entregadas y en principio bien ejecutadas, siendo en el presente caso los defectos que presentaba la obra ejecutada por la demandada de tal naturaleza que justificaban que la recepción no se hubiera producido, siendo obligación del contratista en ausencia de recepción provisional y periodo de garantía el reparar lo mal hecho, afirmando que la valoración conjunta de la prueba practicada no sugiere un comportamiento de la dirección facultativa o del contratista en orden a ocultar o dificultar el normal conocimiento por CESUR de las deficiencias, las que el mismo conoció o pudo conocer.

Pues bien, no siendo discutida ni la existencia de la relación contractual ni el impago de la obra y comenzando pues por el incumplimiento que se imputa a la actora, se hace necesario poner de relieve que la excepción de cumplimiento inadecuado o de contrato no cumplido regularmente (excepcio non rite adimpleti contractus) constituye una variante de la excepción general de incumplimiento contractual (exceptio non adimpleti contractus), con idéntica apoyatura legal, esto es, en los arts. 1100, 1124 y 1308 (SSTS de 15-11-93, 21-3-94 y 8-6-96 entre otras muchas) y en cuya virtud, "cuando el demandante sólo ha cumplido la prestación a su cargo parcialmente o de manera defectuosa, el demandado puede rehusar su propia prestación hasta que la primera haya sido cumplida totalmente o ejecutada de forma rigurosa, rectificando de modo pertinente los defectos que la prestación presentaba". En principio, de la variante non rite no se derivan consecuencias sustantivas y procesales distintas de las que determina la excepción general. En una y otra, la ejecución de la prestación reclamada al demandado queda en suspenso, diferida o condicionada a la total y exacta realización simultánea por parte del actor de la prestación que correlativamente le incumbe. La diferencia entre ambas excepciones radica en sus presupuestos, pues, mientras la exceptio non adimpleti contractus supone que el actor no ha cumplido ni ofrecido su prestación, la non rite adimpleti contractus supone que la ha realizado, pero inexactamente, de manera parcial o defectuosa.

Y así no debatiéndose en esta alzada, la existencia de defectos en la obra ejecutada por la demandante así como que estos excedían de las imperfecciones corrientes y que los mismos fueron al menos en parte reparados por otra entidad, la cuestión controvertida debe centrarse en determinar si en efecto y como se afirma en la sentencia de instancia la demandada Benso incumplió la cláusula K) del contrato, al no permitir a la actora reparar a su costa las deficiencias que posteriormente reparó Kyat.

Establece la cláusula K) del contrato de 25 de febrero de 2002 que "El periodo de garantía será de 12 meses desde la recepción provisional de los trabajos contratados que será establecida en obra en documento escrito y aprobado mediante firma por el Jefe de obra.

Durante este periodo el subcontratista se compromete a corregir de su cargo todos los defectos existentes que sean imputables a deficiencias en los trabajos o en materiales por el aportados. También serán de su cargo los gastos que el contratista se vea obligado a realizar por prestaciones de servicios o ejecución de obras necesarias para la corrección de dichos defectos, si no los hubiera corregido el subcontratista. En estos casos el contratista, podrá descontar su importe de la factura o cantidades pendientes de abono, sin perjuicio de sus acciones para reclamar el importe que no hubiera podido cubrir de esta manera.

Pues bien alega la recurrente que el meritado plazo de garantía se estableció para obras entregadas y correctamente ejecutadas, negando haber recibido provisionalmente la obra, alegación que no resulta atendible teniendo en cuenta que en la carta que dirige a la demandada fechada el 16 de abril de 2003, le hace saber que han encargado a la empresa Kyat S.L. "LA REPARACIÓN DE LOS ELEMENTOS ESTRUCTURALES EJECUTADOS POR SU EMPRESA que no cumplen con los requisitos establecidos en la Norma Básica EHE" ,lo que demuestra que la obra había sido entregada aún cuando adoleciera de deficiencias, y que la misma había sido recibida al menos provisionalmente por la entidad contratista, quien introdujo a otra empresa en la misma para la reparación de las deficiencias apreciadas por la dirección facultativa, constatándose en dicha carta que la reparación se iniciaría en el día de su fecha, debido a la imperiosa necesidad de seguir el planning impuesto por la promotora.

Así y a la vista de tales datos, el problema que se plantea al interpretar la cláusula contractual comentada es si conforme a la misma y durante el periodo de garantía, se permitía a la contratista, contratar de nuevo los trabajos por sí o por terceros de las obras deficientes o pendientes de realizar en las condiciones y precios que estimara oportuno, deduciendo su importe de los pagos pendientes de abono o de las cantidades retenidas en concepto de garantía o bien era necesario requerir previamente a la empresa subcontratada a fin de que procediera a la reparación de las deficiencias dentro de dicho plazo y sólo en el caso de que la misma no lo hiciera, podría el contratista encargar a otra empresa dicha reparación, debiendo constatarse que las interpretaciones divergentes que la lectura de dicha cláusula origina no puede favorecer a quien la redacta (art.1285 del Código Civil ) cual es la entidad demandada, de forma que no podemos sino concluir con la sentencia de instancia, que de acuerdo con lo pactado Benso debió dar la oportunidad a la demandante para corregir las deficiencias apreciadas y solo en el caso de que dicha empresa no lo hiciera, podría reparar a su costa repercutiendo los gastos en aquélla.

SEGUNDO.- Sentado lo anterior procede seguidamente analizar si en efecto y de acuerdo con lo estipulado, la demandada dió a la actora la oportunidad de reparar las deficiencias, una vez apreciadas por la dirección facultativa, lo que afirma el recurrente se verificó mediante burofax remitido el día 16 de abril de 2003.

Sin embargo y examinando los términos de dicha comunicación en la misma se constata que la demandada ya había contratado a otra empresa para realizar los trabajos, limitándose a comunicar a la actora que estos se iniciarían en dicha fecha, y que podía vigilar los trabajos sin que conste que se le diera oportunidad alguna para reparar las deficiencias que el Arquitecto Sr. Camps había reflejado en el informe emitido el día anterior, en el que como el propio recurrente admite en su escrito de recurso, el citado técnico recomendaba que se comunicara inmediatamente a Cesur la existencia de defectos y se le requiriera para que procediera a su reparación urgente, lo que según ha quedado expuesto la demandada no hizo, sin que como se afirma en la sentencia de instancia se halla acreditado en modo alguno que los trabajos de reparación no pudieran ser asumidos por la empresa subcontratada, ni siquiera que le fuera permitida a la misma la entrada a la obra para constatar las deficiencias y subsanarlas dado que en la carta que el 30 de julio de 2003 que Cesur dirige a Benso (documento 6 de la demanda) se constata que la citada empresa se personó en la obra el día 17 de dicho mes y año sin que el encargado responsable le permitiera acceder a la obra, careciendo de sustento probatorio alguno, las comunicaciones verbales que la recurrente, afirma haber realizado al objeto de que por la actora se repararan las deficiencias.

Por tanto, al no haber respetado la contratista lo convenido en la cláusula K) del contrato, por no haber permitido a la subcontratista la entrada a la obra para que dentro del plazo de garantía reparase las deficiencias apreciadas, aquella no podía hacer suya en concepto de perjuicios, la cantidad retenida en garantía. Dicha cantidad, así como la que retiene como consecuencia de la obligación de abonar las facturas que se reconocen a favor de la subcontratista en la resolución de instancia, estaban afectas en la forma que pactaron las partes en la citada cláusula K), y por tanto únicamente podían haberse deducido de dichas sumas los gastos en efecto soportados por la demandada si hubiese dado oportunidad a la actora de corregir los defectos, y esta no lo hubiese hecho.

Consecuencia de lo anterior es que la recurrente no podrá repercutir sobre la contraparte ninguno de los gastos devengados como consecuencia de haber procedido por su cuenta y sin respeto a lo pactado, a reparar las deficiencias ni por tanto los que afirma haber soportado por los trabajos realizados por el Arquitecto Superior, consistentes en redacción del informe y seguimiento de trabajos y control de las obras de reparación

TERCERO.- Cuestión distinta es la relativa al crédito que la sentencia de instancia reconoce ostenta la demandada frente a la actora por importe de 4.979 ,32 euros, por los incidentes detectados inicialmente durante la ejecución de la obra, a cuya compensación con la cantidad pendiente de pago a la actora no procede, por no haberse articulado por la demandada como excepción .

Pues bien la compensación legal para que pueda operar exige, de acuerdo con lo previsto en los arts. 1.195 y 1.196 C.c . la reciprocidad de los créditos, la homogeneidad de las prestaciones, la exigibilidad de las deudas, liquidez de las mismas y la ausencia de retención o contienda judicial respecto de las deudas compensables. La compensación judicial se produce en aquellos supuestos en que los créditos no reúnen todos los requisitos necesarios para que opone la compensación legal. Entonces corresponderá al juez, por medio de proceso, subsanar la falta de alguno de ellos, que normalmente será el de la liquidez. La compensación legal puede alegarse tanto por vía de excepción, cuando lo único que se pretenda es la desestimación de la demanda con base en la estimación de su contracrédito compensable, como por la vía de reconvención, si siendo su crédito superior al del actor, además de solicitar la desestimación de la demanda, pretende que se condene a la otra parte al pago del exceso de su contracrédito. Así lo ha entendido la jurisprudencia de manera reiterada, llegando incluso a señalar en alguna resolución relativa a la compensación legal, que ni siquiera es preciso alegarla como excepción expresa, bastando con que se aleguen hechos obstativos de la demanda del actor.

Como consecuencia de todo lo expuesto, este Tribunal entiende que estando definidas y siendo liquidas las partidas que los litigantes deben abonarse recíprocamente, no era necesario haber opuesto la excepción de compensación, por lo que dándose en el caso enjuiciado los requisitos enumerados en el art. 1196 del Código Civil , procede compensar dichas cantidades, de manera que BENSO S.A. debe de abonar a CESUR CINCO,S.L., la cantidad de 48.107,75 euros.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto por el artículo 398.2 de la L.E.C ., dado el tenor de esta resolución que estima parcialmente el recurso ,no procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada, ni de las ocasionadas en la instancia ello al amparo de lo preceptuado por el artículo 394.2 del texto legal citado

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE al recurso de apelación interpuesto por BENSO, S.A., contra la sentencia dictada en fecha 27 de octubre de 2006, por el Juzgado de Primera Instancia núm.3 de Tarragona , en los autos de juicio ordinario número 775/2005, REVOCAMOS dicha resolución dictando otra por la cual disponemos :

1º) Que estimando en parte la demanda interpuesta por la representación procesal de CESUR CINCO S.L. contra BENSO S.A., CONDENAMOS a la demandada a abonar a la actora la suma de CUARENTA Y OCHO MIL CIENTO SIETE EUROS CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS DE EURO (48.107,75 €), más el interés legal de dicha suma contado desde la fecha de la interpelación judicial, incrementado del modo previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a partir de la fecha de la sentencia de primera instancia

2º) No hacemos expresa imposición de las costas procesales causadas en primera instancia.

3º) No hacemos expresa imposición de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos a dicho Juzgado, con certificación de la presente a los oportunos efectos, interesándole acuse de recibo

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.