Sentencia Civil Nº 360/2008, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 231/2008 de 20 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 328-231/08

PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 450/01

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA ALICANTE-9

SENTENCIA NÚM. 360/08

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a veinte de octubre de dos mil ocho.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario número 450/01, sobre responsabilidad decenal e incumplimiento contractual, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Núm. 9 de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud de los recursos entablados, de un lado, por la parte actora, Comunidad de Propietarios Fases NUM000 , NUM001 y NUM002 del Conjunto Residencial " DIRECCION000 " de Alicante y los propietarios de cuarenta y siete viviendas que se designan en el encabezamiento de la demanda, representada por la Procuradora Doña Cristina Calvo Rubí, con la dirección del Letrado Don Ignacio Gally Muñoz; de otro lado, la parte codemandada, "Rafael Bonmatí Andreu e Hijos, S.L.", representada por el Procurador Don José Antonio Saura Ruiz, con la dirección del Letrado Don Pedro Sorribes de Madaria y; de otro lado, la codemandada, "Estructuras y Cimientos Insulares, S.A." (Ecisa), representada por el Procurador Don José Antonio Saura Saura, con la dirección del Letrado Don José María Valls Trives y; como apeladas, las partes codemandadas, de un lado, Don Carlos María , representada por el Procurador Don José Antonio Saura Saura, con la dirección de la Letrada Doña Yolanda Alcaraz Piña y; de otro lado, Don Fernando y Don Luis Carlos , representada por la Procuradora Doña María Teresa Beltrán Reig, con la dirección del Letrado Don Juan Carlos Molina Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 450/01 del juzgado de Primera Instancia Núm. 9 de Alicante , se dictó sentencia de fecha siete de noviembre de dos mil siete, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que estimando como estimo parcialmente la demanda interpuesta por las Comunidades de Propietarios de las fases NUM000, NUM001, y NUM002 del conjunto residencial DIRECCION000 así como por los cuarenta y siete propietarios de viviendas particulares en el mencionado conjunto residencial y que son los que se expresan en el encabezamiento de la demanda que ha dado origen al presente procedimiento, ello contra Fernando , Luis Carlos, Carlos María y las mercantiles Rafael Bonmatí Andreu e Hijos S.L. y ECISA S.A., debo condenar y condeno a todos los referidos demandados y en concreto y preciso alcance y extensión para que cada uno de ellos consta detallada e individualizadamente expuesto en los fundamentos de Derecho de la presente Resolución y en especial en sus fundamentos de Derecho octavo y sobretodo noveno, a que realicen inmediatamente y a su costa las reparaciones que figuran en el informe elaborado por Jose Manuel y que es el que consta a los folios 809 y 906 del Tomo I de autos, pero ello siempre con las excepciones, precisiones y matizaciones que figuran explicitadas en el fundamento de Derecho decimo- tercero de la presente Resolución. Ello bajo el apercibimiento de que en caso de no verificarlo, vendrán condenados al pago del importe a que ascienda para cada uno de ellos dichas reparaciones y que a nivel general es el que figura explicitado en el referido fundamento de Derecho décimo-tercero pero, repetimos, teniendo en cuenta las precisiones y matizaciones que allí y en general en toda la Resolución se efectúan. Condenándoles igual y solidariamente al abono del importe a que ascienda el acta notarial de presencia con fotografías y que figura explicitado en el fundamento de Derecho décimo-cuarto de la presente resolución. Y absolviéndoles de los restantes pedimentos formulados en su contra por los actores; ello con los intereses que figuran explicitados en el fundamento de derecho decimo - quinto de la presente Resolución y sin que proceda efectuar un especial pronunciamiento en materia de costas.

Parte dispositiva la acabada de referir que , en aras a la brevedad y para evitar una desmesurada extensión y detalle de la misma, habrá de entenderse , integrarse y complementarse en base a todo lo que figura acordado en los diversos fundamentos de Derecho de la presente resolucion y a los que, para el fin indicado, aquí nos remitimos. "; que no fue aclarada mediante Auto de fecha veintidós de noviembre de dos mil siete a solicitud de la codemandada "Ecisa".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por todas las partes; y tras tenerlos por preparados ,

a) presentó la Comunidad de Propietarios actora el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a las demás partes, presentando todas, a excepción de "Rafael Bonmatí Andreu e Hijos, S.L." , el escrito de oposición.

b) presentó "Ecisa" el escrito de interposición del recurso , del que se dio traslado a las demás partes, presentando todas, a excepción de "Rafael Bonmatí Andreu e Hijos , S.L.", el escrito de oposición.

c) presentó "Rafael Bonmatí Andreu e Hijos, S.L." el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a las demás partes, presentando todas, a excepción de "Ecisa" el escrito de oposición.

d) no presentó el escrito de interposición del recurso la representación de Don Fernando y de Don Luis Carlos, por lo que fue declarado desierto el recurso mediante Providencia de fecha 7 de febrero de 2008.

Seguidamente, tras emplazar a las partes , se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 328-231/08, y al advertir que no se había resuelto por el Juzgado de instancia sobre el recurso de apelación preparado por Don Carlos María, se devolvieron las actuaciones para su subsanación, declarándose desierto el recurso preparado por esa parte mediante Providencia de fecha 26 de junio de 2008.

Una vez subsanado el defecto, se señaló para la deliberación, votación y fallo el día catorce de octubre, en el que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO , siendo ponente el Iltmo. Sr. D. Enrique García Chamón Cervera.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que inicia este procedimiento tiene por objeto el ejercicio de la acción de responsabilidad decenal ex artículo 1.591 del Código civil frente a la promotora ("Rafael Bonmatí Andreu e Hijos, S.L."), la constructora ("Ecisa"), los Arquitectos (Don Fernando y Don Luis Carlos ) y el Arquitecto Técnico (Don Carlos María ) por los defectos o vicios ruinógenos existentes en los elementos comunes de la edificación y en las cuarenta y siete viviendas de los propietarios demandantes y; de manera acumulada, el ejercicio de una acción de incumplimiento contractual dirigida contra la promotora y constructora antes indicadas y; como consecuencia del ejercicio de ambas acciones, interesa la condena a la reparación de los defectos constructivos existentes en los elementos comunes y en las cuarenta y siete viviendas de los actores, así como la indemnización de una serie de gastos asumidos por la Comunidad actora más el pago de los intereses devengados por la suma anterior y, el pago de las costas del proceso.

La Sentencia de instancia estimó en parte la demanda al individualizar la responsabilidad de cada uno de los codemandados respecto de cada uno de los defectos constructivos identificados en la demanda y condenó a su reparación , al tiempo que fijó la cantidad que correspondería abonar a los demandados en el caso de proceder a la reparación por el equivalente pecuniario y el importe de la indemnización de los gastos soportados por la Comunidad de Propietarios más los intereses procesales de ambas cantidades, sin efectuar especial imposición de costas a ninguna de las partes.

Frente a la Sentencia de instancia, se alzan la parte actora y las codemandadas "Rafael Bonmatí Andreu e Hijos, S.L." y "Ecisa" exponiendo las alegaciones que pasamos a examinar.

SEGUNDO.- Del recurso de apelación deducido por la parte actora, Comunidad de Propietarios Fases NUM000, NUM001 y NUM002 del Conjunto Residencial " DIRECCION000 " más los propietarios de cuarenta y siete viviendas.-

En la primera alegación del recurso se interesa la toma en consideración del informe de Don Jose Daniel , perito designado judicialmente, para fijar la distribución de la responsabilidad de cada uno de los demandados y, también, respecto de las obras a realizar como reparación in natura, especialmente, atendiendo a las aclaraciones realizadas en el acto del juicio.

La Sala no puede atender esta alegación porque:

En primer lugar, no es admisible que en un recurso de apelación se haga una remisión genérica a lo manifestado por el perito designado judicialmente en el acto del juicio para impugnar el grado de responsabilidad de cada uno de los demandados respecto de cada uno de los defectos constructivos que se contiene en la Sentencia recurrida , máxime cuando en ésta se hace un estudio individualizado de cada uno de los defectos constructivos, la causa de los mismos y el grado de responsabilidad de cada uno de los demandados. Impugnar significa rebatir o refutar los argumentos de la Resolución jurisdiccional recurrida tratando de demostrar que no son acertados desde el punto de vista fáctico o jurídico; sin embargo , en el recurso no se realiza ninguna alegación motivada sobre el error padecido en la resolución recurrida sino que se remite, sin más, a las aclaraciones realizadas por el perito judicial en el acto del juicio.

En segundo lugar, en el ordinal undécimo de la fundamentación jurídica de la Sentencia de instancia se realiza una valoración del informe emitido por el perito designado judicialmente según las reglas de la sana crítica (artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y la conclusión a la que se llega es muy negativa al indicar: "Si a lo anterior unimos las valoraciones casi diríamos más propias de parte interesada y que por el mismo se vierten en su informe para tratar de justificar la necesariedad del informe técnico y acta notarial aportados por la actora junto con su demanda, ello con una clara extralimitación en cuanto sus específicas atribuciones o conocimientos en materia de técnica constructiva y que es para lo que únicamente se requieren en definitiva sus servicios profesionales, así como el hecho de que no le convenció en absoluto al que suscribe dicho perito judicial y aunque sólo lo sea por la forma y manera en que explicó y defendió ante el plenario su informe, y ello básicamente por su dogmatismo y su excesiva y casi exagerada confianza hacia todo lo que otros le decían pero casi sin comprobación personal por su parte, resulta que todo ello convierte igualmente en este caso su valoración en menos creíble , fiable y convincente para el proveyente que la del citado Sr. Jose Manuel ." En definitiva, se realiza una valoración de los informes periciales que no cabe tachar de arbitraria sino de razonada y motivada.

En tercer lugar, resulta hasta cierto punto sorprendente que la actora aporte con la demanda el informe pericial del Sr. Jose Manuel para fundamentar su pretensión resarcitoria al describir las patologías constructivas, la causa de las mismas y la solución a cada una de ellas y, después, cuando la Sentencia ha acogido ese informe pericial para determinar la reparación in natura y la subsidiaria reparación por el equivalente pecuniario, prefiera las conclusiones del informe del perito judicial por parecerle mejor fundadas cuando son manifiestamente diferentes, al menos, desde el punto de vista de la valoración económica de la propuesta reparadora.

TERCERO.- En la siguiente alegación del recurso deducido por la parte actora se denuncia la incongruencia extra petita de la Sentencia de instancia cuando fija el importe de la indemnización pecuniaria sustitutoria de la reparación in natura que fue la única solicitada en la súplica de la demanda.

Se estima la alegación en atención a las razones siguientes:

En primer lugar , en la súplica de la demanda sólo se interesó la reparación in natura de los defectos constructivos sin que se hiciera petición alguna sobre la fijación de la indemnización pecuniaria sustitutoria, por lo que si la Sentencia fija la cuantía de esa indemnización adolece de incongruencia extra petita al contener un pronunciamiento que no ha sido solicitado por la actora.

En segundo lugar, fijar ahora el quantum de la indemnización sustitutoria equivale a anticipar un pronunciamiento que corresponde a la fase de ejecución (artículo 706 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) para el caso de que los ejecutados no llevaran a cabo la prestación de hacer no personalísima.

En tercer lugar, el pronunciamiento impugnado priva a la eventual ejecutante de la opción reconocida en el párrafo primero del artículo 706 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para el caso de que los ejecutados no llevaran a cabo la prestación de hacer en el plazo señalado por el tribunal, a saber, pedir que se ejecute por un tercero a costa del ejecutado o, reclamar el resarcimiento de daños y perjuicios.

En cuarto lugar, resulta manifiestamente perjudicial para la Comunidad actora partir de una indemnización sustitutoria fijada en el mes de abril de 2000 , fecha del informe del perito Don Jose Manuel, cuando la eventual ejecución tendrá lugar muchos años después y resulta notorio que el precio de la construcción se ha incrementado notablemente durante ese período.

En conclusión, se acoge esta alegación y se suprime de la parte dispositiva de la Sentencia recurrida el importe de de 430.854,76.- ? como indemnización pecuniaria sustitutoria de la reparación in natura.

CUARTO.- Seguidamente , se denuncia la desestimación de la indemnización de una serie de gastos que fueron asumidos previamente por la Comunidad actora. En la Sentencia recurrida sólo se acogió el reembolso del gasto originado por el acta notarial de presencia con fotografías por importe de 71,88.- ? (11.960.- pesetas).

En primer lugar, se confirma la desestimación de la reparación de las bombas de achique porque: a) se trata de la reparación de una avería del sistema de drenaje instalado posteriormente por la promotora para solucionar el problema de las humedades del sótano, no pudiéndose imponer a ésta la obligación de reparar todas las averías posteriores; b) el origen causal de la avería es la inundación que se produjo tras las torrenciales lluvias acaecidas en Alicante el día 30 de septiembre de 1997 y no el problema de las humedades del sótano.

En segundo lugar, estimamos la indemnización de la reparación ya realizada en la pista de tenis y en la piscina porque: a) consta en el documento número 88 de la demanda la factura de la reparación, adverada en el acto del juicio por el representante legal de la mercantil "Codyme"; b) se pretendía reparar de manera provisional unos defectos que permitieran usar esos elementos constructivos a los vecinos de la Comunidad; c) la reparación tiene como causa los defectos constructivos que en la pista de tenis y en la piscina se declaran en la Sentencia; d) ningún riesgo existe de duplicidad indemnizatoria desde el mismo momento en que ya hemos rechazado la indemnización pecuniaria sustitutoria y porque esta indemnización tiene por objeto una reparación provisional de unos defectos constructivos sin perjuicio de la reparación in natura que está aún pendiente de realizar. En conclusión, procede la condena al pago de 379,03.- ? (63.065.- pesetas) cuyos sujetos obligados a su pago serán los mismos que están obligados a reparar ambos elementos constructivos.

En tercer lugar , rechazamos la indemnización de los honorarios devengados por el perito que elaboró el informe acompañado a la demanda toda vez que estamos en presencia de un concepto a incluir entre las costas del proceso según dispone el artículo 241.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil y habrá que estar al pronunciamiento sobre las costas causadas en la instancia para decidir si procede su pago por los demandados.

Frente a lo manifEstado en el recurso, en el párrafo último del ordinal decimo-quinto de la Sentencia de instancia sí se acogió la pretensión de condena al pago de los intereses moratorios devengados por la suma indemnizatoria (sólo limitada al reembolso del acta notarial) desde la fecha de la demanda e igual pronunciamiento debe mantenerse en esta alzada aunque añadiendo ahora la condena al pago de los intereses procesales devengados por la indemnización de los daños y perjuicios causados por la reparación de la pista de tenis y de la piscina desde la fecha de la presente Resolución según indica el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

QUINTO.- En la última alegación del recurso se interesa la condena de la promotora "Rafael Bonmatí Andreu e Hijos, S.L." al pago de las costas causadas en la instancia a la parte actora al apreciar temeridad o mala fe en aquélla.

Rechazamos esta alegación porque en el mismo relato de la demanda se reconoce que la promotora no se ha desentendido de los problemas originados por los defectos constructivos y ha procedido a reparar algunos de ellos y otros han sido reparados de manera insuficiente, lo que impide apreciar la mala fe denunciada en el recurso.

SEXTO.- Del recurso de apelación deducido por la codemandada "Rafael Bonmatí Andreu e Hijos , S.L."

Como trasfondo de las distintas alegaciones del recurso se encuentra la tesis de que no es posible declarar la responsabilidad solidaria de la mercantil promotora fundada en el incumplimiento de la obligación contractual de entrega de la vivienda cuando el defecto tiene su origen en un vicio ruinógeno imputable exclusivamente a concretos agentes de la edificación (constructora, Arquitecto técnico o Arquitectos) y en apoyo de su tesis cita la STS de 27 de enero de 1999 .

Ha de rechazarse esta alegación que emerge constantemente en el discurso del recurso pues la doctrina jurisprudencial consolidada viene declarando la responsabilidad solidaria del promotor con el agente de la edificación responsable del vicio ruinógeno, incluso haciendo referencia a la Ley Ordenación de la Edificación de 5 de noviembre de 1999, norma aludida constantemente por el abogado de la apelante en el trámite de conclusiones orales como criterio interpretativo a considerar en la aplicación del artículo 1.591 del Código civil . Así, entre otras , la STS 26 de junio de 2008 declara: "La jurisprudencia sentada en aplicación del artículo 1591 del Código civil parte de la caracterización del promotor como beneficiario económico del negocio constructivo (STS 13 de diciembre de 2007 ) y esta misma jurisprudencia ha venido declarando con reiteración que el hecho de que la promotora no sea constructora no le priva de la legitimación pasiva en el ejercicio de la acción de responsabilidad decenal (SS.T.S. de 21 de febrero de 2000; 8 de octubre de 2001; 13 de mayo de 2002 ). Como sostiene la Sentencia de 10 de noviembre de 1999, la doctrina jurisprudencial al incorporar la figura del promotor al ámbito de los responsables que, por desfase histórico, contempla de forma incompleta el artículo 1591 del Código Civil , a través de la figura, sí contemplada , del "contratista", no ha dicho que el Promotor "solo" responde cuando deba responder el constructor, porque ello supondría exonerar al Promotor no constructor, (que nunca construye, ni puede por tanto causar el daño propio de los demás agentes) , entre otros casos, cuando los vicios fueren imputables a los técnicos, y haya existido culpa "in eligendo" en la elección de estos por parte del Promotor que los contrató. Además, el promotor del supuesto de autos es también vendedor, y como tal está obligado , en virtud del contrato, a entregar la cosa en condiciones de servir para el uso que se la destina. Si la edificación padece vicios ruinógenos que la hacen inidónea, es responsable de estos vicios frente al comprador. El promotor , señala la Sentencia de 12 de marzo de 1999, viene a hacer suyos los trabajos ajenos, realizados por personas a las que ha elegido y confiado, y los enajena a los adquirentes de los pisos. Su obligación de entrega, caso de que tengan vicios incursos en el artículo 1591, la ha cumplido de modo irregular, defectuoso, y no puede quedar liberado alegando la responsabilidad de terceros ligados con él mediante los oportunos contratos. Está, por tanto , perfectamente admitido y declarado jurisprudencialmente, la procedencia de la legitimación pasiva para soportar la acción de responsabilidad decenal, aunque no se trate de promotora-constructora, sin que obste que también pudiera ser imputada a los técnicos intervinientes en la obra pues la responsabilidad de que se trata nace del incumplimiento contractual al no reunir las viviendas las condiciones de aptitud para su finalidad y la solidaridad en estos casos ha sido reiteradamente declarada por la jurisprudencia (S.S.T.S. 12 de febrero de 2002; 16 de marzo de 2006 ). Pero es que, además, estos criterios de jurisprudencia han sido incorporados a la Ley de Ordenación de la Edificación en la que el Promotor figura como uno más de los Agentes que la misma refiere , y si no fuera por la declaración inicial contenida en el artículo 17, relativo a que "las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de edificación responderán frente a los propietarios y adquirentes de los edificios..", se podría decir que la Ley constituye al Promotor en responsable exclusivo de los defectos constructivos, o lo que es igual, en garante de la calidad del producto final elaborado. El Promotor, dice el artículo 17.3, responde solidariamente, "en todo caso" con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionado por vicios o defectos de construcción. Significa que responde aun cuanto estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo, pues otra interpretación no resulta de esas palabras "en todo caso" que señala la norma con la que se pretende unir a responsables contractuales con extracontractuales o legales y con la que se establece la irrenunciabilidad de la misma (SST.S. de 24 de mayo y 29 de noviembre de 2007 )."

Así las cosas , sólo podrán examinarse aquellas alegaciones sobre los defectos constructivos fundadas en que carecen de la entidad suficiente para calificarse como vicios ruinógenos o que no representan un incumplimiento contractual de la obligación de entrega de la cosa porque si lo anterior no se cuestiona, es inexorable la declaración de responsabilidad solidaria del promotor sin perjuicio de la acción de repetición contra el profesional interviniente en la edificación a quien es imputable causalmente el vicio ruinógeno y salvo la concurrencia de culpa en el perjudicado.

Por otro lado, también se observa que en varias de las alegaciones del recurso se interesa la condena del codemandado o codemandados que han resultado absueltos en la Sentencia de instancia y cuyo pronunciamiento ha devenido firme al no haberse impugnado por la parte actora, única legitimada para solicitar su condena en esta alzada. Frente a estas alegaciones , hemos de referirnos a la doctrina jurisprudencial consolidada que impide a un codemandado solicitar la condena de otro codemandado pues estaría arrogándose la posición de la parte actora pues, a lo sumo, deberá solicitar su absolución; así, la STS 9 de mayo de 2001 declara: "También está afirmado en la jurisprudencia el principio que nadie puede pedir la condena del codemandado -que es lo que se ha hecho en el presente caso por el promotor en relación a los aparejadores recurrentes- pues, ni ha accionado contra él de modo directo, ni puede reconvenirle (por todas la Sentencia de 25 de marzo de 1994 .)"

SÉPTIMO.- Siguiendo los criterios establecidos en el ordinal anterior, acometemos el examen de las alegaciones del recurso referidas a la responsabilidad por los defectos constructivos:

1.- Humedades en sótano común.

Se rechaza la alegación al admitir la recurrente que se trata de un vicio ruinógeno.

2.- Asientos diferenciales que provocan la aparición de fisuras o grietas en algunas partes de la edificación.

Se rechaza la alegación al no cuestionar que se trata de un defecto constructivo y al no poder entrar a examinar la posible responsabilidad de los miembros de la dirección facultativa que fueron absueltos en la instancia.

3.- Grietas o fisuras aparecidas en pistas de tenis y polideportivas.

Procede la confirmación de la responsabilidad de la constructora toda vez que se aprecia un defecto de ejecución material al no haber realizado juntas de dilatación que hubieran evitado la aparición de las grietas o fisuras y, consiguientemente , por extensión, también responderá la promotora.

4.- Humedades, fisuración y rotura de escalones en zonas comunes.

Procede la confirmación de la responsabilidad solidaria de la constructora, del Arquitecto técnico y de la promotora en las 2/3 del gasto que represente su reparación porque: a) del informe pericial emitido por Don Cristobal se desprende con claridad que una de las causas es la deficiente colocación y adherencia de las piezas que recubren los escalones; b) es proporcionada la cuota de la responsabilidad atribuida a los codemandados condenados porque ese defecto ya se apreció en los primeros años de ocupación de las viviendas, no pudiendo atribuirse toda la responsabilidad a los propietarios de las viviendas; c) no cabe la condena de los Arquitectos porque fueron absueltos en la instancia.

5.- Humedades en jardineras por filtración de agua de riego de las mismas.

Se confirma la condena solidaria de la constructora y, por extensión, de la promotora al pago de la mitad del coste de la reparación de las jardineras porque: a) no se ha acreditado que la Comunidad haya plantado especies vegetales que resulten desproporcionadas en atención al tamaño o volumen de las jardineras, lo que impide que pueda imputarse toda la responsabilidad a la parte actora; b) no se ha acreditado la aplicación de productos "anti-raíces" que eviten la perforación de la lámina impermeabilizante interior , lo que permite condenar a la constructora por un defecto de ejecución que representa un incumplimiento contractual.

6.- Humedades en el techo del sótano y por filtraciones de agua provenientes de la base de las fuentes.

Se confirma la condena solidaria de la constructora y , por extensión, de la promotora a la reparación de este defecto de ejecución material porque: a) la práctica generalidad de los peritos reconocen que su origen se encuentra en la defectuosa impermeabilización de la base de la fuente y en las juntas del forjado; b) no consta acreditada que la causa del defecto sea una deficiente utilización de la fuente; c) no es posible solicitar la condena del Arquitecto técnico codemandado que ya ha sido absuelto en la instancia en relación con este defecto constructivo; d) ninguna duda cabe para considerar que las humedades en el techo del sótano procedentes de filtraciones tengan la consideración de defecto de ejecución material o vicio de la construcción subsumible en el artículo 1.591 del Código civil .

7.- Fisuras y aplastamientos del pavimento existente en la azotea transitable así como rodapiés sueltos o desprendidos.

Respecto del rodapié ninguna responsabilidad cabe atribuir a la Comunidad actora por un defectuoso mantenimiento cuando la causa de este defecto constructivo se encuentra en una adherencia inadecuada a la superficie sobre la que se encuentran.

En lo que atañe a las fisuras y aplastamientos del pavimento de la azotea resulta proporcionada la responsabilidad solidaria de todos los demandados en las 2/3 partes del coste de su reparación pues a la vista de las causas que originan ese vicio ruinógeno contribuyen en mayor grado a su existencia los incumplimientos de las obligaciones profesionales que se describen en la Sentencia que la falta de mantenimiento de la junta de dilatación por parte de la Comunidad.

8.- Ruidos en la instalación de agua potable y al abrir y cerrar los grifos.

Se denuncia la infracción de las reglas sobre la distribución de la carga de la prueba contenidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no haberse probado este vicio. Sin embargo, la Sentencia recurrida declara probada su existencia en atención al informe del perito Sr. Plácido, el cual lo comprobó personalmente cuando dice: "Por último, se comprobó el ruido emitido por las conducciones de agua al cerrar los grifos, escuchándose un ligero "tembleque" de las tuberías." Resulta suficiente para demostrar su existencia que el perito de uno de los demandados lo reconozca expresamente sin que sea necesaria la práctica de pruebas técnicas sobre el nivel de ruido pues el llamado "golpe de ariete" es bastante molesto para los ocupantes de las viviendas sin que pueda equipararse al "rumor del agua, aún cantarina" que se refiere en el recurso.

9.- Falta de adecuado aislamiento acústico y térmico.

En la Sentencia recurrida se declaró la existencia del vicio ruinógeno consistente en el deficiente sistema de aislamiento acústico en los tabiques medianeros de viviendas y en los frentes de acceso a dos baños por vivienda.

En primer lugar, el recurso niega que se hubiera producido durante la ejecución de la obra una modificación en el proyecto respecto de la tabiquería de separación de viviendas pues aún cuando existen planos con contenidos contradictorios la memoria del proyecto expresa: "Los tabicones de separación con las partes comunes del edificio serán con ladrillo de ? pie macizo o su equivalente. De igual forma se realizarán los tabiques de separación entre viviendas."

Se rechaza esa afirmación porque: a) la misma promotora, en el llamado "precio contradictorio nº 1" , aportado como documento número 13 de la contestación de "Ecisa", afirma que responde a "aumento de vivienda en aseos y dormitorios aprovechando parte de las cámaras entre viviendas"; b) en la prueba de interrogatorio, los representantes de la promotora y de la constructora reconocen el cambio de la tabiquería de doble tabique con cámara de aire en medio a un sistema de tabique de ladrillo de medio pie; c) el perito Don Plácido admitió en el acto del juicio que ese cambio de sistema de tabiquería llevaba consigo una deficiente calidad.

En segundo lugar, se confirma la existencia del vicio ruinógeno consistente en la falta de adecuado aislamiento acústico porque: a) la NBE-CA/88, respecto de las paredes separadoras de usuarios distintos, obliga a un aislamiento a ruido aéreo R de 45 dBA y la fábrica de ladrillo perforado de 11,5 cm. de espesor, cítara, revestido de yeso por ambas caras , instalado en el edificio, tiene calculado un aislamiento de 43 dBA; b) la NBE-CA/88 obliga a un aislamiento mínimo a ruido aéreo R exigible a las particiones interiores de 35 dBA en áreas de distinto uso y, sin embargo, el aislamiento de los frentes de acceso a los dos baños, al tener un espesor de 7 cm., tiene un nivel inferior de aislamiento; c) el tipo de ladrillo utilizado en las paredes medianeras no es el cerámico macizo sino el cerámico perforado que tiene una capacidad de aislamiento inferior al anterior; d) una vez reconocida la existencia de la infracción de la Norma Básica de Edificación referida , es a los demandados a quienes corresponde la carga de la prueba de medir in situ el ruido mediante procedimientos técnicos que permitan concluir de manera inequívoca que, en realidad, se cumplían las normas sobre aislamiento acústico y, la falta de esa prueba que podía practicarse en este proceso sólo a ellos puede perjudicar.

10.- Filtraciones de agua de lluvia que penetran a través de las juntas de miradores de aluminio de los salones.

Se ha de estimar el recurso en este particular pues en la Sentencia recurrida se reconoce que "las pruebas de escorrentía de aguas que inicialmente se efectuaron dieron resultado negativo y conforme se afirma por alguno de los peritos, esto no significa otra cosa que inicialmente tales filtraciones no existían, sino que por el contrario se han ido produciendo por el transcurso del tiempo , lo que ya introduce la variable de su mantenimiento por los propietarios y que ante ello cabe deducir que no ha sido todo lo adecuada que debiera" y ello no puede conducir a la concurrencia de culpas sino a la culpa exclusiva de la parte actora al no cumplir con su obligación de mantenimiento de los elementos de las viviendas más expuestos a la agresión de los agentes atmosféricos.

11.- Pérdida de agua en la piscina.

Se denuncia la falta de prueba de este defecto porque nadie ha podido comprobar in situ la pérdida de agua. Sin embargo, rechazamos esta alegación pues los peritos han reconocido que ello puede obedecer a un defecto sellado del encuentro o junta del vaso de la piscina con la pieza de remate o rebosadero y estos elementos sí son fácilmente perceptibles. En consecuencia, al estar en presencia de un defecto de ejecución, debe imputarse la responsabilidad a la constructora, solidariamente con la promotora.

12.- Fisuras en zonas comunes tales como las paredes del garaje y el falso techo de la escayola existente tanto en los corredores exteriores como en los zaguanes.

Se rechaza la alegación porque, reconocida la existencia del defecto de ejecución material consistente en la ausencia de juntas de dilatación en el encuentro de los elementos flexibles de la estructura con los elementos más rígidos de los cerramientos lo cual constituye una elemental norma de la buena construcción, procede confirmar la responsabilidad de la constructora y, consiguientemente, también la responsabilidad solidaria de la promotora.

Se considera proporcionada la reducción al 50 por cien del coste de la reparación al reconocer la Sentencia que también incidió en alguna medida la existencia de flechas en la estructura lo que significa que concurre un vicio en el cálculo estructural o un vicio de proyecto , si bien, al calificar el defecto como no ruinógeno por tratarse de defectos estéticos, excluyó de responsabilidad a la dirección facultativa.

No consta acreditado que el origen de este defecto constructivo estuviera en la falta de mantenimiento de la comunidad.

13.- Fisuras en la tabiquería interior de las viviendas.

Se rechaza la alegación por los mismos motivos expuestos en el apartado anterior con la única diferencia de que no puede imputarse ninguna responsabilidad a los propietarios de las cuarenta y siete viviendas por la falta de mantenimiento.

14.- Juntas abiertas en el pavimento de terrazo de las viviendas.

No poniendo en duda en el recurso la existencia de este vicio ruinógeno a cuya reparación se ha condenado solidariamente a los Arquitectos, al Arquitecto técnico y a la constructora, no cabe más que confirmar la extensión de la responsabilidad a la promotora.

Los dos últimos motivos del recurso de apelación se refieren a la errónea valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia lo que ya ha sido tenido en consideración al examinar cada uno de los defectos constructivos.

OCTAVO.- Del recurso de apelación deducido por la codemandada "Ecisa".

En el primer motivo del recurso se impugnan los pronunciamientos contenidos en el ordinal noveno de la fundamentación jurídica de la Sentencia recurrida relativos a la responsabilidad de la ahora apelante en las patologías constructivas.

Con carácter previo se quiere justificar la petición de condena de los codemandados que resultaron absueltos en la instancia, bien porque la producción de los defectos es ajena a "Ecisa", bien porque considera que son ruinógenos en contra de la apreciación del Juzgador de instancia. Hemos de rechazar esta petición por lo que ya hemos dicho más arriba en el sentido de que no es posible que un codemandado pueda solicitar en esta alzada la condena de otro codemandado que resultó absuelto en la instancia al no haber sido recurrida su absolución por la parte actora , única habilitada para ello. Cosa distinta y admisible sería que como consecuencia de la estimación del recurso de un codemandado condenado se agravara la situación de un codemandado que también resultó condenado solidariamente con el recurrente o que, tras estimar el recurso, se absolviera al recurrente al imputar la responsabilidad del defecto constructivo a otro agente de la edificación que fue absuelto en la instancia sin necesidad de pedir su condena.

Partiendo de esa premisa, pasamos a examinar las patologías indicadas en el recurso:

2.- Asientos diferenciales existentes que provocan la aparición de fisuras y grietas en algunas partes de la edificación.

No puede exonerarse de responsabilidad a "Ecisa" porque en la sentencia recurrida se hace referencia a que varios peritos calificaron este defecto como de ejecución material y tan justificada está esta causa que la que se inclina por atribuirla a un defecto en el cálculo estructural imputable al Arquitecto.

No cabe solicitar la condena solidaria conjunta de los Arquitectos y del Arquitecto técnico porque fueron absueltos en la instancia en relación con este defecto constructivo.

3.- Grietas o fisuras aparecidas en pistas de tenis y polideportivas.

Procede la confirmación de la responsabilidad de la constructora toda vez que se aprecia un defecto de ejecución material al no haber realizado juntas de dilatación que hubieran evitado la aparición de las grietas o fisuras, tratándose de una norma elemental de la buena construcción y, debiendo responder del deficiente resultado de la empresa especializada que subcontrató para ejecutar esta concreta partida de obra.

No cabe solicitar la condena solidaria conjunta de los Arquitectos y del Arquitecto técnico porque fueron absueltos en la instancia en relación con este defecto constructivo.

4.- Humedades, fisuración y rotura de escalones en zonas comunes.

No cabe solicitar la condena solidaria conjunta de los Arquitectos porque fueron absueltos en la instancia en relación con este defecto constructivo.

5.- Humedades en jardineras por filtraciones del agua de riego de las mismas.

Se confirma la condena de la constructora al pago de la mitad del coste de la reparación de las jardineras porque: a) no se ha acreditado que la Comunidad haya plantado especies vegetales que resulten desproporcionadas en atención al tamaño o volumen de las jardineras , lo que impide que pueda imputarse toda la responsabilidad a la parte actora; b) la falta de acreditación de la aplicación de productos "anti-raíces" que eviten la perforación de la lámina impermeabilizante interior permite condenar a la constructora por un defecto de ejecución que representa un incumplimiento contractual.

No cabe solicitar la condena solidaria conjunta de los Arquitectos y del Arquitecto técnico porque fueron absueltos en la instancia en relación con este defecto constructivo.

6.- Humedades en el techo del sótano y por filtraciones de agua provenientes de la base de las fuentes.

No cabe solicitar la condena solidaria conjunta de los Arquitectos y del Arquitecto técnico porque fueron absueltos en la instancia en relación con este defecto constructivo.

7.- Fisuras y aplastamientos del pavimento existente en la azotea transitable así como rodapiés sueltos o desprendidos.

Respecto del rodapié no cabe solicitar la condena solidaria conjunta de los Arquitectos y del Arquitecto técnico porque fueron absueltos en la instancia en relación con este defecto constructivo.

En lo que atañe a las fisuras y aplastamientos del pavimento de la azotea resulta acertada la condena solidaria de todos los demandados en las 2/3 partes del coste de su reparación, estando justificada la condena de la constructora "Ecisa" pues se aprecia un defecto de ejecución consistente en una dosificación excesivamente rica de cemento en el mortero de agarre que debe ser conocido por constructor al ser una elemental regla de la buena construcción.

10.- Filtraciones de agua de lluvia que penetran a través de las juntas de miradores de aluminio de los salones.

No procede entrar a examinar este motivo del recurso porque, al resolver el recurso de apelación deducido por la promotora, se ha declarado que la causa de este defecto obedecía exclusivamente a una falta de mantenimiento de los actores y esa estimación del recurso beneficia también a esta parte que fue condenada solidariamente con la promotora a soportar el coste de la mitad de la reparación de ese defecto.

11.- Pérdida de agua en la piscina.

No cabe solicitar la condena solidaria conjunta de los Arquitectos y del Arquitecto técnico porque fueron absueltos en la instancia en relación con este defecto constructivo.

12.- Fisuras en zonas comunes tales como las paredes del garaje y el falso techo de la escayola existente tanto en los corredores exteriores como en los zaguanes.

Procede la condena de la constructora porque se reconoce la concurrencia de un defecto de ejecución material consistente en la ausencia de juntas de dilatación en el encuentro de los elementos flexibles de la estructura con los elementos más rígidos de los cerramientos lo cual constituye una elemental norma de la buena construcción.

La Sentencia recurrida reconoce que también incidió en alguna medida la existencia de flechas en la estructura lo que significa que concurre un vicio en el cálculo estructural o un vicio de proyecto, si bien, al calificar el defecto como no ruinógeno por tratarse de defectos estéticos, excluyó de responsabilidad a la dirección facultativa. No cabe solicitar la condena solidaria conjunta de los Arquitectos y del Arquitecto técnico porque fueron absueltos en la instancia en relación con este defecto constructivo.

13.- Fisuras en la tabiquería interior de las viviendas.

Se rechaza la exoneración de responsabilidad por los mismos motivos expuestos en el apartado anterior.

14.- Juntas abiertas en el pavimento de terrazo de las viviendas.

Se estima el recurso de apelación en este particular porque no se acierta a ver cuál es el defecto de ejecución material de la obra que ha contribuido a la existencia de este defecto ruinógeno pues la causa que realmente ha provocado su aparición son las llamadas flechas del forjado que suponen un defectuoso cálculo estructural o, lo que es lo mismo, un vicio del proyecto que no es imputable a la constructora.

NOVENO.- No procede entrar a examinar los motivos segundo y tercero del recurso relativos a la impugnación del pronunciamiento de la condena al pago de una indemnización pecuniaria sustitutoria de la reparación in natura al haber sido ya acogidos al resolver el recurso de apelación deducido por la parte actora , por lo que damos por reproducidos los argumentos expuestos en esa sede.

DÉCIMO.- De las costas causadas en esta alzada.

No se imponen las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes al haberse estimado parcialmente los tres recursos de apelación, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con estimación parcial de los tres recursos de apelación deducidos contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Alicante de fecha siete de noviembre de dos mil siete, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la mencionada Resolución y , en su lugar, que estimando en parte la demandada promovida por la Procuradora Doña Cristina Calvo Rubí, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios Fases NUM000, NUM001 y NUM002 del Conjunto Residencial " DIRECCION000 " de Alicante y los propietarios de cuarenta y siete viviendas que se designan en el encabezamiento de la demanda, contra "Rafael Bonmatí Andreu e Hijos, S.L.", "Estructuras y Cimientos Insulares , S.A." (Ecisa), Don Carlos María y contra Don Fernando y Don Luis Carlos ,

1.-) debemos de condenar y condenamos solidariamente a "Ecisa" y a "Rafael Bonmatí Andreu e Hijos, S.L." a efectuar las reparaciones indicadas en el Informe Técnico elaborado por el Arquitecto Técnico Don Jose Manuel, acompañado a la demanda, respecto de los siguientes defectos constructivos:

a) asientos diferenciales existentes que provocan la aparición de fisuras y grietas en algunas partes de la edificación.

b) grietas o fisuras aparecidas en pistas de tenis y polideportivas.

c) cincuenta por cien del coste de la reparación de las humedades en jardineras por filtraciones del agua de riego de las mismas.

d) humedades en el techo del sótano y por filtraciones de agua provenientes de la base de las fuentes.

e) desprendimiento de rodapiés en la azotea.

f) pérdida de agua en la piscina.

g) cincuenta por cien del coste de la reparación de las fisuras en zonas comunes tales como las paredes del garaje y el falso techo de la escayola existente tanto en los corredores exteriores como en los zaguanes.

h) cincuenta por cien del coste de la reparación de las fisuras en la tabiquería interior de las cuarenta y siete viviendas pertenecientes a los propietarios demandantes.

2.-) debemos de condenar y condenamos solidariamente a "Ecisa", a "Rafael Bonmatí Andreu e Hijos, S.L." y a Don Carlos María a efectuar las reparaciones indicadas en el Informe Técnico elaborado por el Arquitecto Técnico Don Jose Manuel, acompañado a la demanda, respecto de las dos terceras partes del coste de la reparación de las humedades, fisuración y rotura de escalones en zonas comunes.

3.-) debemos de condenar y condenamos solidariamente a "Rafael Bonmatí Andreu e Hijos , S.L." y a Don Fernando y a Don Luis Carlos (estos dos últimos, solidariamente entre sí, respecto de su cuota interna en un 41,67 % y Don Fernando, exclusivamente, en el 58 ,33% restante) a efectuar las reparaciones indicadas en el Informe Técnico elaborado por el Arquitecto Técnico Don Jose Manuel, acompañado a la demanda, respecto de las humedades en sótano común.

4.-) debemos de condenar y condenamos solidariamente a "Rafael Bonmatí Andreu e Hijos, S.L.", a Don Carlos María y a Don Fernando y a Don Luis Carlos (estos dos últimos , solidariamente entre sí, respecto de su cuota interna en un 41,67 % y a Don Fernando, exclusivamente, en el 58,33% restante) a efectuar las reparaciones indicadas en el Informe Técnico elaborado por el Arquitecto Técnico Don Jose Manuel, acompañado a la demanda, respecto de

a) falta de adecuado aislamiento acústico en los tabiques medianeros de viviendas y en los frentes de acceso a los dos baños de las viviendas de la Comunidad.

b) juntas abiertas en el pavimento de terrazo de las cuarenta y siete viviendas pertenecientes a los propietarios demandantes.

5.-) debemos de condenar y condenamos solidariamente a "Rafael Bonmatí Andreu e Hijos, S.L." , a "Ecisa", a Don Carlos María y a Don Fernando y a Don Luis Carlos (estos dos últimos, solidariamente entre sí, respecto de su cuota interna en un 41,67 % y a Don Fernando, exclusivamente , en el 58,33% restante) a efectuar las reparaciones indicadas en el Informe Técnico elaborado por el Arquitecto Técnico Don Jose Manuel, acompañado a la demanda, respecto de

a) dos terceras partes del coste de reparación de las fisuras y aplastamientos del pavimento existente en la azotea transitable.

b) los ruidos en la instalación de agua potable y al abrir y cerrar los grifos.

6.-) debemos de condenar y condenamos solidariamente a "Rafael Bonmatí Andreu e Hijos, S.L.", a "Ecisa" , a Don Carlos María y a Don Fernando y a Don Luis Carlos (estos dos últimos, solidariamente entre sí, respecto de su cuota interna en un 41,67 % y a Don Fernando, exclusivamente, en el 58,33% restante) a indemnizar a la comunidad actora en la suma de SETENTA Y UN EUROS CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS (71,88.- ?) en concepto de indemnización de daños y perjuicios, más los intereses legales de esta suma desde la fecha de presentación de la demanda hasta su completo pago.

7.-) debemos de condenar y condenamos solidariamente a "Rafael Bonmatí Andreu e Hijos , S.L." y a "Ecisa", a indemnizar a la Comunidad actora en la suma de TRESCIENTOS SETENTA Y NUEVE EUROS CON TRES CÉNTIMOS (379,03.- ?) , en concepto de indemnización de daños y perjuicios, más los intereses procesales de esta suma desde la fecha de la presente Resolución.

8.-) debemos de absolver y absolvemos a los demandados de las demás peticiones deducidas en la demanda.

9.-) no procede efectuar especial imposición a ninguna de las partes respecto de las costas causadas en la instancia ni en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia (13 Tomos, 3 CD's y una cinta de VHS), de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que , fallando en grado de apelación, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Resolución por el Iltmo Sr. ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando audiencia Publica . Doy fe.

, ,