Sentencia Civil Nº 360/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 3/2008 de 17 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUDIÈNCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓ DISSET

Rotlle 3/08

Judici ordinari 124/06

Jutjat de 1a. Instància núm. 3 de Igualada

S E N T È N C I A 360/08

Magistrades:

Il·lma. Sra. AMELIA MATEO MARCO

Il·lma. Sra. MARIA DOLORS MONTOLIO SERRA

Il·lma. Sra. MYRIAM SAMBOLA CABRER

Barcelona, 17 juliol 2008

La Secció Dissetena de l'Audiència Provincial de Barcelona HA VIST en apel·lació les actuacions número 124/06,

seguides pels tràmits del judici ordinari en el Jutjat de 1a Instància núm. 3 d'Igualada a instàncies de Soproac XXI, SL contra

els Srs. Juan Ignacio i María Inmaculada , que a més formularen reconvenció. Les actuacions estan

pendents de ser resoltes en virtut del recurs d'apel·lació interposat pels demandats principals i demandants per reconvenció

contra la sentència dictada el dia 2 d'octubre del 2007 pel Jutjat de 1a. Instància.

Antecedentes

PRIMER.- La part dispositiva de la sentència objecte d'apel·lació és la següent: "FALLO: Que, DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por SOPROAC XXI S.L., representada por la procuradora de los Tribunales Dª Elsa Corbella Titus contra los demandados Dª María Inmaculada Y D. Juan Ignacio , representados por el procurador de los Tribunales Dª. Remei Puigvert, debiendo condenar a los demandados a pagar a la actora la suma de 54.996,64 euros, más el interes legal de dicha cantidad, con imposición de las costas derivadas de la demanda a la parte demandada.

Que DEBO ESTIMAR COMO ESTIMO la demanda reconvencional interpuesta por demandados Dª María Inmaculada Y D. Juan Ignacio , representados por el procurador de los Tribunales Dª. Remei Puigvert contra SOPROAC XXI S.L., representada por la procuradora de los Tribunales Dª. Elsa Corbella Titus, debiendo condenar a la demandada a cumplir el contrato de obra de acuerdo con los criterios exigibles a un buen constructor, en la forma que prescribe el informe-dictamen emitido por el Perito D. Lázaro , a excepción de los relativos a los mecanismos eléctricos rotos, la reparación de la ducha, a las deficiencias de las puertas de madera, y al tratammiento de la pérgola, debiendo entregar toda la documentación necesaria para que los propietarios puedan tramitar la cédula de habitabilidad. Se absuelve a la demandada del resto de pretensiones formuladas contra ella. No procede hacer expresa imposición de costas en relación a la pretensión reconvencional."

SEGON.- Els demandats principals i demandants per reconvenció apel·laren contra la sentència dictada pel Jutjat de 1a Instància núm. 3 d'Igualada en base als arguments que consten en el seu escrit, del qual es va donar trasllat a la contrapart que s'hi va oposar. Prèvia la tramitació corresponent i trameses les actuacions a l'Audiència Provincial, es va assenyalar per a deliberació del Tribunal el dia 11 de juny d'enguany.

La ponent d'aquesta resolució ha estat la magistrada Il·lma. Sra. MARIA DOLORS MONTOLIO SERRA.

Fundamentos

PRIMER.- El 5 de juny del 2004 els ara litigants van subscriure un contracte pel qual Soproac XXI, SL s'obligava a construir una casa en un solar dels demandats segons determinat croquis/ projecte, que s'adjuntava al contracte a canvi d'un preu de 119.605€ més l'IVA corresponent que seria abonat en els terminis expressament previstos en el mateix document. El moviment de terres havia de ser pagat, una part, a compte del total, i la resta contra factura .

Soproac XXI, SL reclama les factures que es correspondrien als treballs de moviment de terres, la darrera factura segons el contracte ( 3/05) i cinc més, per obres efectuades fora de pressupost per un total de 31.040,35 €. El total de la reclamació formulada per Soproac XXI, SL és de 54.996,64€.

La part demandada s'oposa a la demanda. Al·lega que el contracte es va signar en base al croquis d'una casa d'una sola planta. En un moment posterior, l'empresa constructora els va comunicar que segons els havia comunicat l'arquitecte, la casa prevista i que era objecte del contracte no es podia construir en aquell solar, sinó que havia de ser una casa de dues plantes. Soproac XXI, SL, afegeixen, els va assegurar que el preu no canviaria i per aquest motiu no era necessari signar cap altre contracte. Ara , un cop ja han pagat 118.192,29€, se li reclamen unes factures per obres addicionals i unes altres per moviments de terra que no se li han justificat. Per via reconvencional demanen la resolució del contracte i la liquidació de la relació per incompliment del constructor ( s'al·leguen defectes constructius) i subsidiàriament, que s'obligui a la contractista a acabar l'obra segons criteris exigibles a un bon constructor. I tant en un com en un altre cas, es condemni a pagar 20.008,40 € per la reparació dels defectes detectats i 9.095,80 € com a penalització del retard en l'entrega.

La sentència estima en la seva totalitat la demanda principal i només en part la reconvencional condemnant a Soproac XXI SL a complir el contracte d'obra ( és a dir executar l'obra) en la manera que es prescriu en l'informe de perit Sr. Lázaro , llevat dels quatre punts que s'exclouen , així com a entregar als Srs. Juan Ignacio - María Inmaculada tota la documentació necessària per poder tramitar la cèdula d'habitabilitat.

Soproac XXI, SL es conforme amb l'anterior resolució que només és apel·lada pels demandats principals i demandants per reconvenció. Malgrat que la seva petició és que es desestimi la demanda principal amb costes pel demandant, en el recurs reconeixen que deuen la factura 3/05 ( l'haurien deixat de pagar perquè no li volen reparar els defectes) i la part que correspon a l'ampliació de la pèrgola que van demanar. Nega que s'hagués practicat cap altra obra forma del projecte que se'ls va presentar ( el segon) i que la demandada s'havia obligat a construir-la pel preu previst en l'únic contracte que van subscriure. Pel que fa la reconvenció, reiteren la petició de què es declari resolt el contracte sense retroacció d'efectes i per tant es liquidi econòmicament, perquè els defectes constructius que presenta la casa són greus i a més, la constructora no li facilitat els documents tècnics que precisa per obtenir la cèdula d'habitabilitat.

SEGON.- La sentència, malgrat l'expressa petició que es conté en la súplica del recurs d'apel·lació haurà de ser confirmada en el punt que estima la reclamació de la factura 3/05 i la partida corresponent als treballs d'ampliació de la pèrgola ( 685 € més IVA) perquè en el mateix recurs es reconeix aquest deute. Ara bé, no només en aquestes dues quantitats s'haurà de mantenir la sentència ja que durant les negociacions extrajudicials ( doc.5 de la demanda), aquesta part no només van acceptar abonar el ara al·lega en el recurs, sinó també altres partides que expressament i de forma detallada s'indiquen a la carta que van remetre a Soproac XXI, SL i que consta unida al foli 33. En aquell moment es van acceptar determinades partides de les factures 11/05, 12/05 i 13/05 i no s'aprecien motius que justifiquen la seva exclusió com es pretén. Per aquest motiu, també la reclamació d'aquestes concretes partides en les quantitats facturades (no s'ha presentat valoració alternativa) ha de prosperar, i per tant també en aquest punt el recurs haurà de ser desestimat.

Tanmateix ha de ser confirmada la condemna al pagament de les factures emeses pels treballs de moviments de terres ( 38/04 i 9/05foli 29) que, segons resulta del mateix contracte, havien de ser facturats al marge del preu acordat. En aquest punt la discrepància de la demandada , segons ha explicat la Sra. María Inmaculada a l'acte del judici, es situa en l'import que s'ha facturat que considera excessiu i no justificat. Ja es va al·legar aquest motiu a la carta abans esmentada, on acceptaven pagar-les prèvia justificació. No obstant ser aquests els motius de l'oposició, per acreditar aquest excés de facturació o la incorrecció d'obra facturada els Srs. Juan Ignacio - María Inmaculada no han practicat cap prova malgrat que van sol·licitar els serveis d'un arquitecte tècnic per tal que examinés la construcció i relacionés i valorés els defectes que pogués detectar. No es va aprofitar la visita d'aquest tècnic per presentar una valoració alternativa dels treballs de moviment de terres. Ni tan sols a l'acte del judici, quan aquell arquitecte va comparèixer per ratificar , aclarir i donar les explicacions oportunes sobre l'informe que havia emès, no se li formulà cap pregunta respecte el cost dels treballs de moviment de terres per tal d'acreditar, d'aquesta manera, les al·legacions en què la part demandada fonamentava, en aquest punt , la seva oposició que ha quedat orfe de prova.

Pel que fa a la resta de les partides reclamades, hem de discrepar de la decisió adoptada pel Jutjat i per constra acollir l'oposició dels demandats (principals) ara apel·lants. D'una banda, no s'ha practicat cap prova de què s'hagin efectuat al marge del segon projecte. Altrament, Soproac XXI, SL no pot pretendre facturar com a obra addicional o extra-pressupost tota aquella part d'obra que excedeix de la casa que havia de ser construïda segons els documents units al contracte ( memòria de qualitats i croquis de la planta de la casa a construir ) per un preu de 119.605 € més IVA i la que finalment es va projectar i es va construir. En aquest cas concorren especials circumstàncies que impedeixen poden estimar-ho. Soproac XXI, SL és una empresa constructora que tenia concertada una franquícia amb Arquitectura del Hogar, SL ( franquiciant ). Aquesta mateixa part ho explica a l'escrit que van presentar per tatxar el testimoni de l'administrador de l'empresa franquiciant i que consta unit al foli 195. De fet, el contracte subscrit amb els ara litigants es trobava en una carpeta on es podia llegir "Arquitectura del Hogar", de la mateixa manera que a totes i a cada de les pàgines que l'integraven. El Sr. Romeo , com a administrador de Soproac XXI SL, empresa franquiciada d'Arquitectura del Hogar, SL ( la relació de franquícia no apareix , però en el contracte) es va comprometre a construir una casa segons un croquis i unes generals memòries de qualitat ( on també consta imprès Arquitectura del Hogar) a canvi d'un preu. Però la construcció que es comprometia a executar l'ara demandant no responia a un projecte tècnic adaptat a les característiques físiques del solar o la parcel·la. El que oferia la constructora era un habitatge standart o "sobre paper" sense respondre a un estudi seriós. El contracte es va signar en aquestes condicions. Un cop subscrit el contracte pel qual els Srs. Juan Ignacio - María Inmaculada contractaven a Soproac XXI, SL perquè els construís una casa, i per tant un cop vinculats contractualment, van aparèixer les primeres dificultats perquè aquella "casa standart" que Soproac XXI SL s'havia compromès a construir, ja no es podia fer en aquella parcel·la. Així ho entenia l'arquitecte d'Arquitectura del Hogar que havia de fer el projecte. Segons aquest tècnic, les característiques de la parcel·la ( concretament el pendent que existia ) no permetia construir-hi una casa d'una sola planta d'aquelles dimensions sinó que planta menor i de dos nivells . La casa que es va projectar era , doncs, diferent a la del croquis que s'havia unit al contracte i que era l'obra que Soproac XXI SL s'havia obligat a fer a canvi d'un preu determinat. No obstant això, el contracte que havien firmat no es va deixar sense efecte, ni es va modificar ni tan sols es va firmar algun tipus de document en el qual es fes constar que la casa a construir era diferent a la prevista i el preu sensiblement superior ( un 40% més del previst). I aquesta omissió o passivitat resulta francament estrany quan Soproac XXI, SL en un primer moment va confeccionar un contracte ( és de suposar que era un contracte tipus de la franquícia) que va ser signat per totes dues parts contractats en tots els fulls. Aquesta lògica i correcta previsió per part d'aquesta empresa cassa molt malament amb seva actuació posterior, a no ser, com sosté la part demandada, que s'oferís la construcció de la casa projectada, en no ser possible la inicialment prevista pel mateix preu, entenent que el major cost d'unes partides quedava compensat amb el menor cost d'altres o en tot que la diferència entre unes i altres seria mínima. Altrament no s'entendria que els compradors que s'haurien vist sorpresos per una imprevista impossibilitat d'executar la casa que se'ls havia ofert, acceptessin que se'ls construís una altra de major cost ( segons les xifres de l'actora el cost seria molt superior) sense cap pressupost de la nova obra o si més no, de la diferència de cost entre una i altra . D'aquesta manera les al·legacions de la Sra. María Inmaculada a l'acte de la vista adquireixen sentit.

La petició de la constructora hauria pogut tenir alguna possibilitat d'èxit si la seva reclamació es fonamentés en la resolució d'aquell contracte i partís de la valoració o cost de construcció de l'habitatge realment construït, però el que no pot pretendre és reclamar el preu que s'havia fixat en aquell contracte per una construcció totalment diferent ( s'ha cobrat tot menys la darrera factura ), i a partir d'aquí facturar com a treballs fora de pressupost, aquella major obra que suposa la nova construcció perquè paral·lelament no s'ha deduït aquelles parts que no s'han executat per la modificació que suposa la casa i que lògicament es deurien tenir en compte en fixar el preu en el contracte. Per tant, al marge del que expressament ha admès la part demandada, sigui en el decurs del procediment sigui extrajudicialment, la pretensió de la demandant haurà de ser desestimada. Així, doncs, d'acord amb el que consta en els documents units als folis 33 i 44, l'única quantitat en què ha de ser estimada la demanda, és la de 12.270,65€ més IVA ( 13.129,59 €). En aquest sentit el recurs de la part demandada haurà de ser estimat.

TERCER.- La demanda reconvencional ha estat estimada en part. S'ha rebutjat la pretensió de resolució contractual formulada amb caràcter principal i que es basava en l'incompliment de la demandada. S'ha acollit en canvi la subsidiària consistent en condemnar a la constructora a efectuar les obres descrites en l'informe del Sr. Lázaro per tal de reparar els defectes constructius que s'han acreditat i que ja no són objecte de controvèrsia en aquesta segona instància. L'estimació d'aquesta pretensió, com correctament ha resolt el Jutjat, comporta la desestimació de la reclamació econòmica ( quantitat en què s'ha valorat el cost dels treballs de reparació dels defectes) per una evident duplicitat. També la reclamació d'una indemnització pel retard en l'execució de l'obra, havia de ser desestimada quan de les dates facilitades per la mateixa Sra. María Inmaculada a l'acte del judici, resulta que en aquest punt la constructora va complir el termini d'execució contractualment previst . Una altra cosa és que l'obra que es va executar puntualment presenti defectes més o menys importants que s'hagin de reparar. Es tracta de dos conceptes distints que no es poden confondre.

En el recurs, els demandants reconvencionals insisteixen en la seva petició principal. Demanen que es declari resolt el contracte d'obra sense retroacció dels efectes i es procedeixi a liquidar econòmicament aquesta relació. La pretensió resulta confusa perquè s'insisteix en una liquidació econòmica del contracte quan el que s'està plantejant en aquest procediment és una liquidació d'aquesta relació contractual. Altra cosa és que es discrepin de les quantitats concedides pel Jutjat. Soproac XXI, SL ha reclamat les quantitats que segons entén se li devien i els ara apel·lant, a part d'oposar-se a aquelles pretensions pels motius i raons exposades, també han formulat la reclamació contra la constructora per les quantitats que considerava pertinents. El que no és possible, és pretendre una nova liquidació del contracte que s'hauria d'efectuar possiblement en fase d'execució de sentència i en base a uns paràmetres, al marge del que s'ha resolt i que ni tan sols s'han determinat. En definitiva, la liquidació econòmica del contracte s'ha efectuat en sentència ( en part modificada per aquest Tribunal) estimant en part les pretensions d'una i altra part.

Tampoc pot prosperar la pretensió de què es declari resolt el contracte. Disposa el Tribunal Suprem en sentència de 25 de novembre de 1992 "el incumplimiento que produce la resolución contractual o en la que ha de basarse la excepción "non adimpleti contractus" esgrimida por la demandada y rechazada por la Sala de apelación exige un verdadero y propio incumplimiento de alguna obligación principal derivada del contrato, sin que puedan una y otra apoyarse en un incumplimiento defectuoso, que podría dar lugar a otras acciones, especialmente de garantía o indemnizatorias, pero en modo alguno sustentar en tal defectuosidad la acción o la excepción aludida". En aquest cas, Soproac XXI, SL ha construït la casa amb defectes de certa importància que hauran de ser reparats però que no justifiquen una declaració de inhabilitat als efectes de declarar la resolució del contracte. En tot cas, però, aquesta resolució contractual, en aquest tipus de contracte, no produiria altre efecte que el que ja s'ha declarat. Com assenyala el Tribunal Suprem en sentència de 9 d'octubre del 2003 "efecto de la resolución contractual es la extinción de las obligaciones recíprocas de forma que éstas desaparecen y dejan de producir los efectos que le son propios; tiene además eficacia retroactiva en cuanto ha de volverse al estado jurídico preexistente, como si el negocio no se hubiere concluido. Ahora bien, este principio general de retroactividad y de eficacia ex tunc de la resolución contractual, cede cuando la acción resolutoria se dirige a poner fin a un contrato de tracto sucesivo, que da lugar a relaciones duraderas entre las partes, cuando las recíprocas prestaciones de las partes han sido ya, total o parcialmente, realizadas, imponiéndose a las partes la simple obligación de liquidar la situación resultante tras la resolución.Esta carencia de eficacia ex tunc de la resolución en un contrato como el presente, de ejecución de obra, determina que el comitente venga obligado al pago de la obra ya ejecutada [...], sin perjuicio de la indemnización de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento del constructor". En definitiva, en el cas que s'examina, la liquidació contractual, ja s'ha efectuat amb les respectives reclamacions formulades per una i altra part, condemnant a l'ara apel·lada a reparar els defectes constructius detectats, segons l'informe aportat pels propietaris de l'obra.

QUART.- Estimada només en part la demanda principal formulada per Soproac XXI, SL s'ha de deixar sense efecte el pronunciament en costes. D'acord amb l' article 394.2 LEC no se'n farà expressa imposició.

L'estimació en part del recurs, comporta que tampoc es faci expressa condemna de les derivades de l'apel·lació ( article 398.2 de la Llei d'enjudiciament civil )

Fallo

Estimar en part el recurs d'apel·lació interposat per Doña. María Inmaculada i Don. Juan Ignacio contra la sentència dictada pel Jutjat de 1a. Instància núm. 3 de Igualada en data 2 d'octubre del 2007 en el procediment del qual deriven aquestes actuacions, REVOCAR en part aquesta resolució, ESTIMAR en part la demanda formulada per Soproac XXI, SL i CONDEMNAR els Don. Juan Ignacio i Doña. María Inmaculada a pagar-li la quantitat de 13.129,59 € deixant sense efecte la condemna al pagament de les costes. La resta de la sentència es manté en la seva integritat.

No es fa imposició de les costes que deriven de l'apel·lació.

Un cop notificada i ferma aquesta sentència, s'han de tornar les actuacions originals al Jutjat de procedència amb testimoniatge d'aquesta resolució per al seu compliment i deixant-ne una certificació en el present expedient.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ- En el dia d'avui, i un cop signada pels Magistrats que l'han dictat, es dóna a l'anterior sentència, la publicitat que ordenen la Constitució i les Lleis. En dono fe.