Sentencia Civil Nº 360/2008, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 370/2008 de 22 de Octubre de 2008

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Cádiz Rollo 370/2008

Sección Segunda

S E N T E N C I A 360/08

Ilustrísimos Señores:

PRESIDENTE

Don Manuel de la Hera Oca

MAGISTRADOS

Doña Margarita Álvarez Ossorio Benítez

Don Antonio Marín Fernández

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA

PUERTO DE SANTA MARÍA DOS

ASUNTO CIVIL NÚMERO 703/2006

ROLLO DE SALA NÚMERO 370/2008

En Cádiz a veintidós de Octubre de dos mil ocho.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Srs. del margen, ha visto el Rollo de Apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio Ordinario dicho.

En concepto de apelante, ha comparecido "TUBOS ZAMUDIO, S. L.", representado por el Procurador Don Ángel Morales Moreno bajo la dirección jurídica del Letrado Don Sixto de la Calle Vergara, no personados ante este Tribunal.

En concepto de apeladas, han comparecido las sociedades "MARTIN CASILLAS, S. L." y "BAHÍA SAN KRISTÓBAL, S. L.", representadas por la Procuradora Doña Ana María Alonso Barthe bajo la dirección jurídica de la Letrada Doña Carmen Baco Castro, personados ante este Tribunal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Manuel de la Hera Oca, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado de Primera Instancia de Puerto de Santa María Número Dos se dictó Sentencia el día 15 de Febrero de 2008 en el Juicio Ordinario número 703/2006, en cuya Resolución se acordaba la siguiente parte dispositiva:

"Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Morales Moreno en nombre y representación de Tubos Zamudio, S. L. en reclamación de cantidad contra UTE Martin Casillas, S. L. y Bahía San Kristóbal, S. L., absolviendo a la misma de las pretensiones en su contra formuladas y todo ello con expresa condena en costas a la parte actora."

SEGUNDO.- Notificada la Sentencia a las partes, por la representación procesal de "Tubos Zamudio, S. L." se interpuso recurso de apelación, que fue impugnado, tras de lo cual se recibieron las actuaciones en la Audiencia Provincial, se formó el oportuno Rollo para conocer del recurso y se entregaron al Ponente para estudio y propuesta de resolución, señalando para votación y fallo el 29 del actual.

TERCERO.- Verificado lo anterior y reunida la Sala al efecto, previa deliberación y a propuesta del Ponente, se acordó el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO. A la vista de la documentación obrante en las actuaciones, y específicamente de las cartas dirigidas por la demandada a la actora, entre las que tienen especial relevancia las fechadas en 19 de Marzo de 2004 y 25 de Enero de 2005, debe llegarse a una solución contraria a la manifestada en la sentencia de instancia en relación a la cuestión controvertida, y ello tanto por lo que se refiere a los actos propios de la demandada, que no sugieren desde luego la postura procesal que se ha adoptado, como por razones de justicia material. En cuanto se refiere al primero de los extremos citados, la demandada, en su carta de 25 de Enero de 2005 admite una indemnización a favor de "Tubos Zamudio S.L." consistente en el abono de "9.560 euros por los moldes", así como "una cantidad añadida" en concepto de los "bordillos fabricados por falta de entendimiento", reconociéndole el derecho a "quedarse con los moldes confeccionados y con los bordillos fabricados para poder venderlos"; En relación al segundo porque en la de 19 de Marzo de 2004 no se alude a ningún defecto de calidad de la fabricación de la actora sino al posible cambio de opinión de la dirección facultativa en relación con la construcción de los pretiles: si prefabricados o construidos "in situ".

SEGUNDO.- Acudiendo a las consecuencias para este pleito de la carta de 25 de Enero, suscrita por Don Matías , debe reconocerse que en ella se contiene una oferta de la UTE Martín Casilla S.L. y Bahía San Cristóbal S. L., que vincula a esta entidad y la constituye en el mínimo de la indemnización que se reclama por la resolución del contrato del proveedor, en cuanto que ese ofrecimiento, seria y claramente contiene una toma de postura en relación con la propia responsabilidad, exteriorizada y comunicada a su oponente, de manera que constituye un acto propio relevante y concluyente que debe ser respetado en el curso de la solución de la controversia. En este sentido, el principio de la buena fe impone un deber de coherencia y autolimita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables, constituyendo un límite del ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, como consecuencia del principio de buena fe y, particularmente, de la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento coherente, siempre que concurran los requisitos o presupuestos que tal doctrina exige para su aplicación (STS de 14 de Octubre de 2005). Las SSTS de 28 de noviembre de 2000 y de 24 de mayo de 2001 aclaran que "En efecto, la regla que veda "venire contra factum propium", nacida en el ámbito de la autonomía de la voluntad propia del Derecho privado, impone la vinculación del autor de una declaración de voluntad al sentido objetivo de la misma, tal y como puede ser entendido por los demás, impidiendo un comportamiento contradictorio". Así, los actos de una persona que pueden tener relevancia en el campo jurídico condicionan los realizados con posterioridad en virtud del principio general de respecto a los actos propios, lo que significa que en ningún caso pueden contradecir a los anteriores provocando una situación de incertidumbre que desconcierte a terceros afectados por los mismos y que rompa el principio de buena fe determinado en el artículo 7-1 del Código Civil ; por eso se exige que tales actos, que se quieren tener como demostrativos de una voluntad determinada y contraria al acto posterior que se rechaza, sean válidos, probados, producto de una determinación espontánea y libre de la voluntad, y exteriorizados bien de forma expresa o tácita, pero siempre de modo indubitado y concluyente.

Pero además, para que pueda entenderse que tienen fuerza vinculante los actos propios, se exige que éstos se hayan producido con una finalidad inequívoca de lograr el fin para el que se pretende invocar, que tengan una significación jurídica inequívoca y que no dejen lugar a dudas, de tal modo que entre dicha conducta anterior y la pretensión actualmente ejercitada exista una auténtica incompatibilidad o contradicción; por ello, la jurisprudencia exige al acto anterior una significación y eficacia jurídica contraria a la acción ejercitada. Esa significación especial que convierte al mero acto en "factum concludens", exigida por la Sentencia el Tribunal Supremo de 8 de Noviembre de 2005 y el conjunto de las que en su cuerpo se citan (las SSTS de 9 de mayo, 13 de junio y 31 de octubre de 2000, 26 de julio de 2002, 13 de marzo de 2003), está considerada como "una eficacia jurídica bastante para producir una situación de derecho contraria a la sostenida por quien lo realiza", que dimana de la "finalidad o conciencia de crear, modificar o extinguir algún derecho causando estado y definiendo o esclareciendo de modo inalterable la situación jurídica de que se trata", a la que se refieren también multitud de sentencias como las de 25 y 26 de Julio de 2000, 7 y 24 de Mayo, 23 de Noviembre y 21 de Diciembre 2001; 25 de Enero, 19 de Febrero, 15 de Marzo y 30 de Diciembre de 2002, y 28 de Noviembre de 2003. Por eso, solamente cuando los actos a los que se toma como paradigma son ambiguos, inconcretos o intrascendentes, es cuando carecen de las características precisas para poder vincular a la parte a la que se oponen con las consecuencias propias de la estimación de este principio general de derecho, concreción del más general de buena fé. Pero en el presente caso, es inequívoca la postura adoptada por parte de los representantes de la UTE, de manera que debe entenderse reconocido por ésta el derecho de la actora a ser indemnizada en los términos en ella citados.

TERCERO.- Frente a la obligación de indemnizar al contratista por los daños causados por la resolución del contrato, establecida en el artículo 1594 del Código Civil , se alza la demandada entendiendo que no se ha cumplido debidamente el contrato suscrito por cuanto que los materiales fabricados por "Tubos Zamudio S.L." no han merecido la aprobación del dirección de obra. Se reconoce así la confección de los 385'20 metros lineales de bordillos en pecho de paloma, si bien se entiende que éstos eran defectuosos, de acuerdo con cuanto se prescribía en el clausulado del contrato de obra (estipulación 2 de las condiciones generales), y, por lo tanto, al no haber pasado el control de calidad del director de obra, debe entenderse mal cumplido el contrato a decir del apelado, antes demandado.

Recordemos que la excepción de cumplimiento inadecuado o de contrato no cumplido regularmente ("exceptio non rite adimpleti contractus") constituye una variante de la excepción general de incumplimiento contractual ("exceptio non adimpleti contractus"), con idéntica apoyatura legal, en cuya virtud cuando el demandante sólo ha cumplido la prestación a su cargo parcialmente o de manera defectuosa, el demandado puede rehusar su propia prestación hasta que la primera haya sido cumplida totalmente o ejecutada de forma rigurosa, rectificando de modo pertinente los defectos que la prestación presentaba. En principio, de la variante "non rite" no se derivan consecuencias sustantivas y procesales distintas de las que determina la excepción general. En una y otra, la ejecución de la prestación reclamada al demandado queda en suspenso, diferida o condicionada a la total y exacta realización simultánea por parte del actor de la prestación que correlativamente le incumbe. La diferencia entre ambas excepciones radica en sus presupuestos, pues, mientras la exceptio non adimpleti contractus supone que el actor no ha cumplido ni ofrecido su prestación, la "exceptio non rite adimpleti contractus" supone que la ha realizado, pero inexactamente, de manera parcial o defectuosa.

La identidad de efectos y diversidad de presupuestos aparece clara en la sentencia de 19 de noviembre de 1994 , cuando señala, en relación al arrendamiento de obra que "el dueño o comitente puede rehusar el pago del precio que se le reclame, tanto si el contratista no le ha hecho entrega o no le pone la obra a su disposición (exceptio non adimpleti contractus), como si solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de un modo defectuoso su obligación de entrega (exceptio non rite adimpleti contractus)". Quizá deba añadirse a ella otra diferencia, en el orden probatorio, entre los casos de inejecución o ejecución incompleta y los de realización defectuosa de la prestación, puesto que, si el demandante corre, en los primeros, con la carga de probar el cumplimiento íntegro que se le cuestiona, es al demandado, en los segundos, a quien incumbe la prueba de las deficiencias o irregularidades que la prestación del actor presenta, en cuanto en ellos el comprador o dueño de la obra no se limita a negar el cumplimiento de la obligación contraída por el demandante, sino que introduce en el debate procesal nuevos hechos obstativos del regular y exacto cumplimiento debido por éste.

En cuanto a los vicios, deficiencias e irregularidades de la prestación, la jurisprudencia ha establecido que corresponde al comprador demandado probar la existencia de vicios o defectos ocultos, en cuanto hechos impeditivos o exoneradores de la obligación de pago del precio (S 29 octubre 1990 ) y al comitente la prueba de las deficiencias en la obra y de la mala calidad de los materiales suministrados por el contratista que pretende la devolución de las cantidades retenidas en garantía (S 16 de mayo de 1989 ).

En definitiva, puede afirmarse, en términos generales, que el cumplimiento es inexacto cuando no cumple las exigencias o se desvía del programa prestacional previsto al tiempo de constituirse la obligación. Por ello, el denominado cumplimiento parcial o defectuoso admite distintos grados, tanto desde el plano objetivo o material de la prestación, como desde el subjetivo de la satisfacción del interés del acreedor. No obstante lo anterior, la "exceptio non rite adimpleti contractus" es tan sólo procedente cuando la parte de la prestación omitida o los defectos que la realizada presenta son de tal entidad que frustran las legítimas expectativas de su destinatario o la finalidad económica del contrato; pero que cuando las insuficiencias o deficiencias de la prestación son de escasa significación e importancia y no impiden la satisfacción del interés del acreedor, la buena fe contractual hace rechazable aquella excepción. La reciprocidad que ha de presidir el desarrollo funcional de las obligaciones bilaterales y la equidad que debe inspirar la aplicación de las normas (art. 3, ap. 2, del Código Civil ) han conducido a la jurisprudencia a la adopción de soluciones correctoras encaminadas a restablecer el equilibrio de las prestaciones, que, en términos generales, pasan por la reducción parcial de la prestación reclamada en medida equivalente o proporcional a la parte que al demandante resta por cumplir de la suya y a la importancia económica de las deficiencias constatadas en ella. Más en concreto, la sentencia de 17 de abril de 1976 , estima justificada la reducción del precio de la obra reclamado por el contratista en la cantidad suficiente para resarcir al comitente demandado de las imperfecciones que aquella presentaba.

En definitiva, puede afirmarse, en términos generales, que el cumplimiento es inexacto cuando no cumple las exigencias o se desvía del programa prestacional previsto al tiempo de constituirse la obligación. Por ello, el denominado cumplimiento parcial o defectuoso admite distintos grados, tanto desde el plano objetivo o material de la prestación, como desde el subjetivo de la satisfacción del interés del acreedor. Y en cuanto a la carga de la demostración de los vicios, deficiencias e irregularidades de la prestación, la jurisprudencia ha establecido que corresponde al comprador demandado probar la existencia de vicios o defectos ocultos, en cuanto que son hechos impeditivos o exoneradores de la obligación de pago del precio (S 29 octubre 1990 ) y al comitente la prueba de las deficiencias en la obra y de la mala calidad de los materiales suministrados por el contratista que pretende la devolución de las cantidades retenidas en garantía (S 16 de mayo de 1989 ).

Resumiendo lo anterior, y a los efectos que aquí nos interesan, los defectos que amparan la apreciación y efectos de la excepción comentada pueden ser de una entidad tal que hayan frustrado totalmente la finalidad pretendida con la celebración del contrato, haciendo la obra absolutamente inútil, o bien ser de una entidad menor, que permitiría, según lo dicho, reducir el importe que por ella se reclama. La prueba de tales defectos, en el presente caso, quedaba a juicio de la dirección de obra, ya que el artículo 2 del clausulado del contrato de obra así lo establecía.

CUARTO.- Para fundamentar el defectuoso cumplimiento de la obligación de la actora se utiliza, como se dijo, el documento número 6 de la contestación a la demanda, suscrito por el Ingeniero director de la obra el día 14-5-2004. Sin embargo, los bordillos citados se habían dejado de fabricar el día 19 ó 20 de Marzo del mismo año a solicitud de la demandada, quien alegaba en su fax del 19 de Marzo que necesidad de suspender la producción, esperando a la "definición por parte de la Dirección de obra de la opción a tomar" en relación con la colocación de bordillos prefabricados o fabricados "in situ". En la misma misiva (documento número 4 de los aportados con la demanda, reconocido por la demandada a excepción de las notas manuscritas que en él se contienen), se hace constar por el firmante que la actora tenía realizadas unas mil unidades de bordillo, y a esa cantidad se refiere también la carta de la UTE de 14 de Mayo de 2004 que contesta a la factura de 7 de Mayo anterior remitida por Tubos Zamudio S.L., correspondiente a los moldes y a los bordillos efectivamente fabricados. Es significativo que esa carta sea de la misma fecha que la de la Dirección Facultativa rechazando los bordillos, pero lo es aún más a los efectos de esta litis que en fecha muy posterior, el 25-1-2005, se ofrezca por la UTE el pago a Tubos Zamudio de 9.500 € por los moldes realizados, que quedarían de propiedad de dicha mercantil, junto con otra cantidad por los bordillos fabricados "por falta de entendimiento".

Creemos por lo tanto que, con independencia del rechazo por la dirección de la obra, la expresada UTE demandada ha reconocido por medio de la carta de 25 de Enero de 2005 su obligación de indemnizar a Tubos Zamudio, y por lo tanto solo resta cuantificar el efectivo importe que habrá de abonar por ello. En este trance, la actora reclama por los 385'20 metros lineales de bordillos (963 unidades) la suma de 3.936'74 € (385'2 metros de bordillo a 10'22 € el metro, según el encargo realizado); y por el molde y los gastos de fabricación otros 22.067'77 €, que, incrementados con el IVA correspondiente ascenderían a la suma total de 30.165'23 €. Y debe manifestarse que el importe de los bordillos fabricados no tiene problema alguno, puesto que es reflejo del número de unidades fabricadas y metros lineales que representan y el precio pactado por metro lineal; en tanto que el precio de los moldes ofrece mayor dificultad, puesto que, admitido por la demandada que ha de abonar por ellos una cantidad que asciende a 9.500 €, la actora pide una suma muy superior. En todo caso esa suma superior no se justifica con la suma de los gastos aportados por la empresa Francisca Domínguez Valencia, puesto que lo genérico de los contenidos de las facturas y las contrataciones realizadas no pueden de por sí demostrar que esos importe fueran exclusivamente soportados por la fabricación de los moldes, debiendo quedarnos por lo tanto con la suma ofrecida de 9.500 €, como más ajustada a la realidad, coherentemente con los precios que se establecieron con anterioridad a la factura definitiva (9.000 y 15.000 €, según resulta del resumen de conversaciones que se recoge en la carta de la UTE de 14 de Mayo de 2004) que se reclama en estas actuaciones, teniéndose en cuenta que aunque inicialmente el coste de fabricación de los bordillos debió ser enjugado por el precio final de los bordillos, la escasa cantidad de éstos fabricada frente a la encargada en un principio hace necesario que su coste en parte sea sufragado por la sociedad compradora del producto que se solicitó. Es, por lo tanto, de 13.436'74 € el importe de la indemnización por cese de la obra que se concederá.

QUINTO.- La estimación, aun parcial, del recurso de apelación obliga a no efectuar especial condena en costas, según el artículo 398-2 de la ley procesal. Y las costas de la primera instancia no serán impuestas a ninguna de las partes, pagando cada parte las propias y las comunes por mitad, conforme al artículo 394-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vista la estimación parcial de la demanda, sin que existan serias dudas de hecho o derecho que hubieran podido fundamentar la solución contraria.

Por todo lo anterior, vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

PRIMERO. Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el Recurso de Apelación sostenido por "TUBOS ZAMUDIO, S. L.", contra la Sentencia de fecha 15 de Febrero de 2008, dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Puerto de Santa María Número Dos en el Juicio Ordinario número 703/2006 de los suyos, REVOCÁNDOLA en su integridad. No hacemos especial imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

SEGUNDO. Que en consecuencia, estimando parcialmente la demanda formulada en la anterior instancia por la representación de "TUBOS ZAMUDIO, S. L.", debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a las sociedades "MARTIN CASILLAS, S. L." y "BAHÍA SAN KRISTÓBAL, S. L.", a abonar a la actora la suma de TRECE MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y SEIS EUROS CON SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (13.436'74 €), que le adeudan, con sus intereses desde la interpelación judicial y sin que se haga especial imposición de las costas de la primera instancia, pagando cada parte las propias y las comunes por mitad.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala, y se notificará a las partes con expresión de ser firme por no caber contra ella recurso de casación ni extraordinario por infracción procesal, definitivamente juzgando en segunda instancia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.