Sentencia Civil Nº 360/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 846/2008 de 18 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00360/2009

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 846 /2008

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

JUAN UCEDA OJEDA

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID , a dieciocho de junio de dos mil nueve .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID , los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 144 /2008 , procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de FUENLABRADA , a los que ha correspondido el Rollo 846 /2008 , en los que aparece como partes apelantes OCHO FACHADAS SIN ANDAMIO S.L. y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE DIRECCION000 Nº NUM000 DE FUENLABRADA (MADRID) representado por el procurador DOÑA MARIA MERCEDES ESPALLARGAS CARBO, quien asimismo formuló oposición al recurso interpuesto de contrario en base al escrito que a tal efecto presento, y como apelado SABADELL GRUPO ASEGURADOR, quien formuló oposición al recurso interpuesto por Ocho Fachadas Sin Andamio S.L., en base al escrito que a tal efecto presentó, representado por el procurador DOÑA ANA BELEN GOMEZ MURILLO, sobre incumplimiento contractual, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON PABLO QUECEDO ARACIL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Fuenlabrada, en fecha 19 de junio de 2008 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION000 número NUM000 de Fuenlabrada, debo condenar y condeno a Ocho Fachadas Sin Andamios, S.L., a abonar a la actora la cantidad de cincuenta y cuatro mil seiscientos dos euros con veintiséis céntimos (54.602,26 euros) más los intereses de la mora procesal; absolviendo a Sabadell Aseguradora Compañía de Seguros y Reaseguros S.A., de cuantos pedimentos se contienen en el suplico de la demanda. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la partes apelantes OCHO FACHADAS SIN ANDAMIO S.L. y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE DIRECCION000 Nº NUM000 DE FUENLABRADA (MADRID), quien asimismo formuló oposición al recurso interpuesto de contrario, y como apelado SABADELL GRUPO ASEGURADOR, quien formuló oposición al recurso interpuesto por Ocho Fachadas Sin Andamio S.L., y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 10 de junio de 2009.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Ambos litigantes se alzan contra la sentencia de instancia, la comunidad actora para que se le conceda la indemnización por daño moral, y el constructor demandado para que se le absuelva de la condena impuesta.

Recurso de la comunidad.

Se basa en un solo motivo en el que denuncia error en la valoración de la prueba relativa a los daños morales.

Esta de acuerdo con la opinión del Juez de Instancia de que el daño moral es eminentemente personal, pero no lo está tanto en la falta de legitimación de la comunidad para reclamarlo en nombre de los vecinos, amparándose en numerosa jurisprudencia provincial que concede legitimación al presidente de la comunidad de propietarios en regimen de propiedad horizontal para reclamar daños causados a los vecinos.

En esas condiciones insiste en su reclamación de daños morales sufridos por los vecinos que durante casi dos años han tenido que soportar la zozobra de ver sus casas en peligro.

Recurso del constructor.

La constructora, Ocho Fachadas Sin Andamios (En adelante OCHO), tras fijar los antecedentes, según su versión de los hechos, alega en primer lugar que el Juez de Instancia comete error en la valoración y suma de las partidas indemnizatorias. Sumando las partidas indemnizatorias resulta que el Juez de Instancia ha errado en 127,61?

En la segunda denuncia infracción de las normas que definen la persona adecuada para procurar la obtención de licencias municipales de obras, y con ello errónea condena a la recurrente al pago de la suma de de 1000? con que el Ayuntamiento multó a la Comunidad de propietarios por iniciar las obras sin dicha licencia. En el contrato de obra firmado con la actora, OCHO no se obliga a gestionar la licencia, y en ese caso es cosa del promotor; de la comunidad demandante, la gestión y obtención de dicha licencia.

En la tercera opone enriquecimiento injusto por parte de la comunidad. La obra contratada ascendía a 20.401?, las obras encargadas a otra empresa importan 47.920?, amen de los gastos de proyecto, y las tasas por licencia.

Es obvio que no se le debe condenar por el total de la obra realizada por un tercero, que incluye mas partidas, e incluso mejoras sobre lo contratos con OCHO. Lo único a que puede ser condenado es al coste de las obras necesarias para subsanar los defectos causados por OCHO, y que se centraron en el sótano.

SEGUNDO.- El recurso de la comunidad demandante no puede prosperar. Los titulares sujetos pasivos del daño moral son las personas físicas, y por excepción las jurídicas en tanto los hechos y actos causantes ataquen su prestigio y buen nombre comercial y social. Pero evidentemente no lo son los entes sin personalidad y las comunidades de propietarios en regimen de propiedad horizontal son entes si personalidad. La comunidad no es sujeto pasivo del perjuicio por su falta radical de idoneidad para ello, y por el caracter personalísimo del sufrimiento causante del daño moral

El único problema es si puede estar legitimada para reclamar en nombre de los comuneros.

En mas de una ocasión hemos mantenido que la comunidad puede estar legitimada para reclamar los daños materiales de los comuneros, en tanto las partes privativas están en intima conexión con el elemento común dañado, pero no se olvide que el supuesto de hecho no es el de daños materiales, si no ante reclamación de daño moral que, como tal, es personalísimo e intransferible.

Además tenemos que hacer un par de precisiones adicionales. La primera, que los perjudicados serian los dueños de los locales que son los mas afectados.

El segundo que para que la comunidad estuviese legitimada para reclamar el daño moral de sus vecinos, estos tenían que haberle concedido su representación y no lo han hecho.

TERCERO.- Recurso de OCHO.

No estamos de acuerdo con su pretensión. Es curioso como la demanda se dedica a la negativa genérica, como en el acto del juicio no hace preguntas ni a la empresa constructora que ejecuto las obras en sustitucion del recurrente, ni al arquitecto redactor del proyecto de obra, y ahora se nos viene a decir que hay error en la valoración de la prueba, error aritmético, y demás faltas denunciadas en el escrito de recurso.

No hay error de suma porque la partida de 127,61? es el coste del acta notarial de presencia para dejar constancia del estado de las obras.

Tampoco hay cuestión en la partida de multa por no obtención de licencia. La respuesta la da el contrato de obra entre los litigantes que en su cláusula 3ª nos dice: "El importe correspondiente a las licencias se hará efectivo a la solicitud de las mismas", lo que indica que de alguna manera el recurrente se encargaba de solicitarlas. Además parece evidente que el recurrente es un profesional de la construcción, y no parece que sea prudente por su parte iniciar las obras sin licencia.

La última alegación no es posible tenerla en cuenta. La paralización de las obras por mala, por no decir pésima, actuación del recurrente se hace por orden municipal porque en los trabajos de vaciado de tierras, los técnicos municipales se han encontrado con que la acera se ha quedado en vuelo, y parcialmente demolido el muro de carga en que se apoya el forjado del local para uso de asador de pollos, y del mismo modo se observa que la totalidad del lateral izquierdo del edificio y la caja de ascensor no dispone de de forjado, ejecutándose en su día por medio de solera que en la actualidad se encuentra en vuelo.

Los daños son graves, y cuado llega a la hora de preguntar al nuevo constructor y al arquitecto sobre la extensión de la obra nos dicen que fue el Ayuntamiento el que forzó la solución arquitectónica que luego se ejecutó como la mas adecuada para reparar el daño causado por la desastrosa excavación del recurrente, limitandose la obra a reforzar todas las estructuras, y dejar los locales en condiciones de seguridad.

En consecuencia la falta de prueba de los asertos del recurrente, y la declaración del constructor y arquitecto hacen que debamos confirmar la sentencia de instancia. Si hay algún culpable del riesgo y del exceso de obra fue el recurrente que causó daños por ejecución deficientísima de la obra originariamente contratada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS los recursos de apelación, articulados por la representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CASA Nº NUM000 DE LA C/ DIRECCION000 de Fuenlabrada, y de OCHO FACHADAS SIN ANDAMIOS S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 3 de los de Fuenlabrada, en sus autos Nº 7-144/08, de fecha diecinueve de junio de dos mil ocho.

CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, e IMPONEMOS a los apelantes las costas de esta alzada causadas por sus respectivos recursos.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.