Sentencia Civil Nº 360/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 193/2009 de 02 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00360/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7002020 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 193 /2009

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 7 /2008

Órgano Procedencia: JDO.DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.1 de MADRID

De: Narciso

Procurador: VIRGINIA GUTIERREZ SANZ

Contra: Palmira

Procurador: MIGUEL ANGEL CASTILLO SANCHEZ

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a dos de junio de dos mil nueve.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 7/08 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de violencia sobre la mujer de Madrid, entre partes:

De una, como apelante-demandado Don Narciso , representado por la Procuradora Doña Virginia Gutiérrez Sanz.

De la otra, como apelada-demandante Doña Palmira , representada por el Procurador Don Miguel Angel Castillo Sánchez.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 9 de octubre de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de violencia sobre la mujer de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO : Que estimando parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por el Procurador D. MIGUEL ANGEL CASTILLO SANCHEZ, en nombre y representación de DÑA. Palmira contra D. Narciso , representado por la Procuradora DÑA. VIRGINIA GUTIERREZ SANZ, debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio formado por D. Narciso Y DÑA. Palmira , con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, consistentes en la cese de la vida común de los cónyuges y el cese de la posibilidad de vincular los bienes del otro en el ejercicio de la potestad doméstica, estableciendo, asimismo, las siguientes medidas reguladoras de la disolución del matrimonio:

1.- Se encomienda a la madre, DÑA. Palmira , la guarda y custodia de los hijos del matrimonio, Elena Y Alexander , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores, debiendo el padre ser consultado en todos los caso de importancia para la vida del menor, tales como enfermedades, operaciones quirúrgicas, viajes ale extranjero, y en caso de discrepancia de ambos progenitores resolverá el juzgado.

2.- Se atribuye a D. Narciso en relación con los hijos menores, Elena Y Alexander , el régimen de visitas consistente en: fines de semana alternos ( sin pernocta) desde las 11.00 horas hasta las 20.00 horas, debiendo realizarse las recogidas y reintegros de los menores a través de un Punto de Encuentro.

En cuanto a las vacaciones escolares de los menores, se dividirán por mitades, de tal forma que se distribuyen los períodos vacacionales de la siguiente manera:

a.- Las vacaciones de Navidad se disfrutarán conforme a las vacaciones escolares y serán divididas por mitades, conviniendo los padres el período que pasarán con cada uno. En caso de desacuerdo entre los padres, las vacaciones se dividirán en dos períodos, el primero desde el inicio de las vacaciones escolares a las 17.00 hasta el día 30 de diciembre a las 20.00 horas y el segundo desde el día 30 de diciembre a las 20.00 horas hasta el día inmediatamente anterior al inicio del colegio a las 20.00 horas.

b.- Las vacaciones de Semana Santa, se disfrutarán conforme las vacaciones escolares y serán divididas por mitades, conviniendo los padres el período que pasarán con cada uno. En caso de desacuerdo entre los padres, las vacaciones se dividirán en dos períodos, el primero desde el inicio de las vacaciones escolares a las 17.00 hasta el día de miércoles santo a las 12.00 horas y el segundo desde el miércoles santo a las 12.00 horas hasta el día inmediatamente anterior al inicio del colegio a las 20.00 horas.

c.- Vacaciones de Verano escolares, se dividirán por mitades, correspondiendo el primer período desde las 17.00 horas desde el día de inicio de las vacaciones escolares hasta las 20.00 horas del día 31 de julio, y el segundo período desde las 20.00 horas del día 31 de julio hasta las 20.00 horas del día inmediatamente anterior al inicio del colegio.

La elección de los períodos vacacionales de Navidad y Verano, en caso de desacuerdo, corresponderá los años pares a la madre y los impares al padre. Ahora bien la elección del período vacacional de verano deberá comunicarse al otro progenitor antes del día 15 de mayo, respecto de las vacaciones de Navidad se comunicará antes del día 8 de diciembre, en cuanto a las vacaciones de Semana Santa al menos con 20 días de antelación. En todos casos la comunicación deberá realizarse mediante burofax.

Durante los períodos de vacaciones establecidos se suspenderán las estancias y visitas de fines se semana.

Todas las recogidas y reintegros de los menores se realizarán a través de Punto de Encuentro.

3.- Se fija la cantidad de 200 euros mensuales ( 100 euros por hijo) en concepto de pensión alimenticia a favor de los hijos, Elena Y Alexander , cantidad que deberá abonar en tanto en cuanto los hijos no tengan independencia económica, a cargo de D. Narciso , que deberá ingresar los ocho primeros días de cada mes en la cuenta que designa Dña. Palmira en la entidad bancaria BBVA nº de cuenta NUM000 , cantidad que se revalorizará anualmente, atendiendo al incremento del IPC anual publicado por el INSTITUTO NACIONAL DE ESTADISTICA o el que legalmente le sustituya, correspondiendo la primera actualización el día 1 de octubre de 2.009.

Cada progenitor abonará el 50% de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de los hijos ( entendiendo por tal material escolar al inicio del colegio, incluido el uniforme, clases particulares, actividades extraescolares, asistencia sanitaria que no estuviere cubierta por la Seguridad Social, y otros análogos), previo acuerdo de las partes, exceptuando casos de urgencia. El progenitor que satisfaga la totalidad del gasto habrá de justificar documentalmente, con aportación de copia de factura o recibo, el importe satisfecho a fin de que el otro progenitor liquide el porcentaje establecido del gasto correspondiente."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación legal de Don Narciso previos los trámites oportunos, se han remitido los autos a esta Superioridad, ante la que han comparecido ambas partes, sustanciándose los recursos por sus cauces legales y quedando los autos listos para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección Letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida pidió se establezca una pensión de alimentos de 100 ? para los dos menores y alega que sus hijos están internos en un colegio por lo que - sostiene- sus gastos son mínimos.

Por su parte Doña Palmira pide se confirme la sentencia y alega que el apelante ha venido dando 53 ? por hijo y señala que el padre perdió sus empleos y recuerda que ambos carecen de permiso de residencia y trabajo y precisa que ella percibe entre 500 y 600 ? al mes.

El Ministerio Fiscal pide se confirme la sentencia.

SEGUNDO.- Se cuestionan los alimentos de los dos hijos comunes de 12 y 8 años de edad al haber nacido el 6 de abril de 1997 y 3 de abril de 2001.

Y tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93, 142, 145, 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Y es así que los datos existentes en la causa revelan el exceso de aquella cuantificación si tenemos en cuenta los escasos recursos económicos con los que cuenta el padre, quien admite percibir unos ingresos de unos 350 ? al mes no existiendo otros datos que revelen que disponga de mayores posibilidades económicas , siendo así que la ahora apelada señala que ambos litigantes carecen de permiso de residencia y de trabajo, reconociendo que sus propios ingresos ascienden hasta 600 ? al mes.

Valorando todo cuanto se ha practicado en las actuaciones y que no existen especiales o excepcionales gastos de educación o formación de los hijos se está en el caso de reducir aquella pensión alimenticia a 120 ? al mes por los dos hijos que se abonarán y actualizarán en la forma prevista en la sentencia apelada, cobrando vigencia esta medida desde la sentencia de 1ª Instancia, operando la primera actualización como indica la sentencia apelada en fecha uno de octubre de 2009 .

Se estima en este sentido el Recurso planteado y se revoca así la sentencia recurrida. Se entenderán consumidos los alimentos que ya se hubieren satisfecho.

TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación parcial, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por Don Narciso contra la Sentencia dictada en fecha 9 de octubre de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de violencia sobre la mujer de los de Madrid, en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 7/08, entre dicho litigante y Doña Palmira , debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución impugnada, en el sentido de fijar la pensión alimenticia en 120 ? al mes, por los dos hijos que se abonarán y actualizarán en la forma prevista en la sentencia apelada, cobrando vigencia esta medida desde la sentencia de 1ª Instancia, operando la primera actualización como indica la sentencia apelada en fecha uno de octubre de 2009 .

Se entenderán consumidos los alimentos que ya se hubieren satisfecho.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en la presente alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la

sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.