Sentencia Civil Nº 360/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 379/2009 de 16 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00360/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 379/09

Asunto: ORDINARIO 208/08

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 CAMBADOS

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.360

En Pontevedra a dieciséis de julio de dos mil nueve.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 208/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Cambados, a los que ha correspondido el Rollo núm. 379/09, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Celia , no personada en esta alzada, y como parte apelado-demandado-impugnante: D. Octavio , DÑA Gracia , D. Ruperto , DÑA Maribel Y D. Virgilio , no personados en esta alzada, sobre impugnación de testamento, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Cambados, con fecha 1 diciembre 2008, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"QUE ESTIMANDO LA EXCEPCIÓN PROCESAL DE FALTA DE LEGITIMACIÓN ACTIVA esgrimida por la representación de Dña Gracia , D. Octavio , Dña Maribel , D. Ruperto , D. Virgilio frente a la demanda deducida en su contra por la representación de Dña Celia , sin entrar a conocer del fondo de la litis, declaro que debo absolver y absuelvo en la instancia a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra en la presente litis, con imposición al actor de las costas procesales."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dña Celia se interpuso recurso de apelación, siendo impugnante la parte demandada en cuanto en fase de Audiencia Previa la Juzgadora desestimó la excepción de litis consorcio pasivo necesario planteada por esta parte en su contestación a la demanda, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día dieciséis de julio para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda, sin entrar en el fondo del asunto, al considerar que la demandante carece de legitimación activa para promover la acción entablada en defensa de su legitima en la herencia del causante D. Constantino (abuelo de la actora), al considerar que ha sido preterida de la misma intencionadamente, accionando con fundamento en los arts. 806, 814 y 816 CC .

Considera la sentencia que la actora, que actúa en virtud del derecho de representación de su padre que premurió al causante (del que era hermano), no ostenta tal derecho pues tal representación no se prevé para los descendientes del preterido.

Contra dicha sentencia se alza la parte actora al considerar que ostenta la condición de legitimaria en virtud del llamado derecho de representación que existe a su favor. La parte apelada se opone al recurso y aprovecha para impugnar la sentencia al no haber acogido la Juez de instancia la excepción de litisconsorcio pasivo necesario que invocó en el momento procesal oportuno, pero para el caso de que se mantengan este pronunciamiento y se estimara el recurso de apelación, mantiene expresamente el resto de excepciones empezando por la excepción de prescripción de la acción de reducción que se ejercita.

SEGUNDO.- Considera la Sala que debe examinarse, en primer lugar, la excepción de prescripción de la acción ya que sólo si esta se mantiene viva resulta de interés el examen de las cuestiones de fondo referentes tanto a legitimación activa y pasiva, como al contenido y efectos de la misma.

Nadie cuestiona que estamos ante un supuesto de preterición voluntaria, y como declaración de principio el art. 814 CC establece que la preterición de un heredero forzoso no perjudica la legítima. Los efectos de la preterición intencional se concretan a la rescisión de la institución de heredero y si no basta, rescindida incluso la totalidad de la misma, para satisfacer la legítima del preterido, se rescinden los legados a prorrata, las mejoras y demás disposiciones testamentarias. Como acción rescisoria algún autor ( Romualdo en su Compendio de Derecho Civil, segunda edición, tomo V) señala que, como acción rescisoria, prescribe a los cuatro años desde la apertura de la sucesión (en el mismo sentido Lacruz, que se inclina más bien aplicar por analogía el plazo de cinco años del art. 646 CC , ya que tanto este como el art. 1299 CC regulan conflictos de intereses muy parecidos).

Ciertamente no existe unanimidad en la doctrina, pero existiendo defensores del plazo de prescripción (o de caducidad) de cuatro años que señala el art. 1299 CC para las acciones rescisorias, o incluso el plazo de cinco años del art. 646 CC , el plazo máximo de prescripción se vincula al art. 1964 CC como una acción personal sin plazo especial, pero este plazo viene fijado en una regla genérica, sin consideración a los caracteres individuales de cada supuesto, y que sólo debe aplicarse en último extremo.

No podemos dejar de citar la STS 4 de marzo de 1999 que resolvió un caso de ejercicio de acción de reducción de donaciones inoficiosas, sentando la siguiente doctrina, fijando el plazo en cinco años y lo considera como plazo de caducidad:

"El motivo tiene como único tema el del plazo de ejercicio de la acción, y parece no haberse leído bien la sentencia que se recurre, pues la misma no se limita a la aplicación mecánica de la sentencia de 12 de julio de 1.984 , sino que la toma como punto de partida para razonar sobre cuál debe ser aquel plazo. También es un tanto extravagante, pues no se adivina, ni en él se dice nada al respecto, qué tienen que ver con la cuestión que trata los arts. 819 a 822 del Código civilart.819 EDL 1889/1 art.820 EDL 1889/1 art.821 EDL 1889/1 art.822 EDL 1889/1 .

El problema del plazo de ejercicio de la acción de reducción tiene solución dentro de la regulación legal de las donaciones, atendiendo a la letra del párrafo 2º del art. 654 , según la cual "para la reducción de las donaciones se estará a lo dispuesto en este capítulo...".

Por tanto, es en las normas contenidas en los arts. 644 a 656 art.644 EDL 1889/1 art.645 EDL 1889/1 art.646 EDL 1889/1 art.647 EDL 1889/1 art.648 EDL 1889/1 art.649 EDL 1889/1 art.650 EDL 1889/1 art.651 EDL 1889/1 art.652 EDL 1889/1 art.653 EDL 1889/1 art.654 EDL 1889/1 art.655 EDL 1889/1 art.656 EDL 1889/1 donde se deben remediar las lagunas e insuficiencias de la acción de reducción, y para ello ha de utilizarse necesariamente el procedimiento analógico (art. 4º.1 C.c .).

El supuesto de hecho del art. 654 no guarda afinidad obviamente ni con la revocación de las donaciones por ingratitud ni por incumplimiento de cargas impuestas al donatario, sino con la revocación por supervivencia o superveniencia de hijos. En éste, el art. 644 faculta al donante para revocar la donación para favorecer al hijo o descendientes. En aquél, se favorece al legitimario que por causas que puedan perfectamente sobrevenir a la donación, la misma le perjudica.

La sentencia de esta Sala de 12 de julio de 1.984 abordó el problema del plazo de ejercicio de la acción de reducción de donaciones inoficiosas, pero sus consideraciones no pasan de ser "obiter dicta" al rechazar el recurso de casación contra una sentencia que había desestimado aquélla por haber transcurrido el plazo de quince años (art. 1.964 ). La Sala desestimó el recurso porque alegaba únicamente como motivo la infracción del art. 1.965 C.c . Argumentó para ello una serie de razonamientos que, a la vista del planteamiento del recurso, pueden ser algunos meros "obiter dicta". Entre ellos se encuentra indudablemente su opinión sobre el plazo de ejercicio de la acción, sobre el que dijo: "B) el plazo para la prescripción de la acción ciertamente ejercitada no es con seguridad el de quince años que la Audiencia le reconoce apoyándose en la generalidad del mismo según los términos del artículo 1964 ("las personales que no tengan señalado término especial de prescripción "), cabiendo pensar en otro plazo menor, así el de un año del artículo 652 o acaso mejor el de cuatro años del 1929 y más próximamente aún el de cinco años del 646 que contempla un supuesto semejante al caso litigioso y entre los que se aprecia identidad de razón por lo que procedería su aplicación analógica (número uno del artículo cuarto del Código Civil ); tesis esta última que reforzaría el fundamento desestimatorio por hacer ya incuestionable a todas luces el efecto de la prescripción ".

En suma, se mostró entonces una predilección por el de cinco años, que ahora se confirma como "ratio decidendi" de esta sentencia.".

Sea cual fuere, tanto el plazo de cuatro como de cinco años, teniendo en cuenta que debe computarse desde la apertura de la sucesión, es decir, desde el fallecimiento del causante ocurrido el día 9 de diciembre de 1992, ha transcurrido sin ningún acto que tenga el efecto de interrumpir el plazo de prescripción (art. 1973 CC ), ya que la demanda se interpuso el 13 de junio de 2008.

Al considerar prescrita la acción no resulta necesario entrar a examinar el resto de cuestiones planteadas tanto en vía de recurso como en vía de impugnación de la sentencia.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 LEC , deben imponerse las costas de esta alzada a la parte apelante.

Dado que la prescripción apreciada ya fue alegada en la instancia, resultando innecesaria su reiteración a través de la impugnación de la sentencia, dada la innecesariedad del examen de dicha impugnación, no procede hacer especial imposición de costas sobre la misma.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Celia contra la sentencia dictada en fecha 1 de diciembre de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia 1 Cambados en el juicio ordinario nº 208/2008, con imposición de las costas del recurso de apelación a la parte apelante, sin expresa imposición de las causadas por la impugnación de la sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.