Sentencia Civil Nº 360/2010, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 439/2010 de 05 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00360/2010

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CACERES

N01250

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

Tfno.: 927620308/927620309 Fax: 927620315

N.I.G. 10037 41 1 2008 0001601

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000439 /2010

Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.6 de CACERES

Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000222 /2008

APELANTES: Jose Augusto , Zaira

Procurador: CRISTINA MARIA MORENO SERRANO, MARIA INMACULADA ROMERO ARROBA

Abogado: SIRO SANCHEZ-ESCOBERO FERNANDEZ, FRANCISCO JAVIER HERNANDEZ TORRES

Contra: MINISTERIO FISCAL

Procurador:

S E N T E N C I A NÚM.- 360/2010

Ilmos. Sres. =

PRESIDENTE: =

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS: =

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DOÑA MARIA TERESA VAZQUEZ PIZARRO =

___________________________________________________=

Rollo de Apelación núm.- 439/2010 =

Autos núm.- 222/2008 =

Juzgado de 1ª Instancia núm.- 6 de Cáceres =

===========================================/

En la Ciudad de Cáceres a cinco de Octubre de dos mil diez.-

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Divorcio Contencioso núm.- 222/2008, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 6 de Cáceres, siendo parte apelante, la demandante DOÑA Zaira , representada en la instancia y en la presente alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Romero Arroba, y defendida por el Letrado Sr. Hernández Torres, y como parte apelada, el demandado DON Jose Augusto , representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Moreno Serrano, y defendido por la Letrado Sra. Sánchez-Escobero Fernández.

Siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 6 de Cáceres en los Autos núm.- 222/2008 con fecha 26 de Marzo de 2010 , se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimando en parte la demanda de divorcio formulada por el procurador Sra. Romero Arroba, en nombre de Dña. Zaira , contra D Jose Augusto , debo acordar la disolución del matrimonio de los expresados con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y fijando, asimismo, las siguientes medidas personales y patrimoniales:

1.- La guardia y custodia de los hijos menores se atribuye a la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores, con establecimiento a favor del padre del régimen de visitas que se aprobó en el auto de 13 de abril de 2.008 : es decir, el padre podrá estar en compañía de los menores tres días a la semana durante dos horas diarias, desarrollándose estas visitas en AMFAMI y bajo la supervisión del personal de dicho centro, remitiendo a este Juzgado con la periodicidad que estimen oportuna informes sobre el desenvolvimiento de las visitas. Este régimen de visitas se establece con carácter transitorio con una duración inicial de tres meses, transcurridos los cuales deberá procederse a una nueva valoración por parte de la Unidad de Valoración que emitió el informe pericial de fecha 15 de enero de 2.010.

2.- En cuanto a la atribución del uso y disfrute del domicilio conyugal, el mismo se atribuye a la madre y a los menores que con ella convivan, junto con todas las ropas, muebles y enseres existentes en él, a excepción de los enseres personales del demandado, quién podrá retirarlos del mismo, si no lo ha hecho ya.

3.- Como pensión alimenticia a favor de los hijos menores y a cargo del demandado, se fija en la cantidad de 200 euros mensuales por cada uno de los dos hijos, cuantía actualizable en el IPC anual y a abonar en la cuenta que designe la esposa. Los gastos extraordinarios de los menores serán abonados por mitad por cada uno de os cónyuges.

4.- Se establece pensión compensatoria a favor de la actora y a cargo del demandado por importe de 200 euros mensuales, cuantía actualizable conforme al IPC anual y a abonar en la cuanta que designe la esposa.

5.- No procede hacer especial pronunciamiento sobre costas..."

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la representación de la demandante, se solicitó la preparación del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Admitido que fue la preparación del recurso por el Juzgado, se emplazó a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en los arts. 457.3 de la L.E.C . por veinte días para la interposición del recurso de apelación, conforme a las normas del art. 458 y ss. de la citada ley procesal.

CUARTO.- Formalizado en tiempo y forma el recurso de apelación por la representación de la parte demandante, se tuvo por interpuesto y de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

QUINTO.- Presentado escrito de oposición al recurso por la representación de la parte demandada, se remitieron los autos originales a esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de 30 días de conformidad con lo establecido en el art. 463.1 de la L.E.C., reformado por Ley 22/2003 de 9 de julio, Concursal .

SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, se procedió a incoar el correspondiente Rollo de Sala, turnándose de ponencia; y habiéndose evacuado el trámite de emplazamiento conferido a las partes, no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día uno de Octubre de dos mil diez, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C. SÉPTIMO - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA TERESA VAZQUEZ PIZARRO.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que declara el divorcio de Doña Zaira y establece las medidas que deben regir sus efectos, se alzan ambas partes, alegando la Sra. Zaira : que se ha incurrido en error en la valoración de la prueba en lo relativo a la medida definitiva establecida en la resolución impugnada relativa al ejercicio compartido de la patria potestad sobre los hijos comunes del matrimonio, ya que no se han tenido en cuenta los informes obrantes en autos y las circunstancias que concurren en el presente caso y que se reflejan en los mismos. Así, la solicitud de que se otorgue el ejercicio de la patria potestad de forma exclusiva a la madre, se fundamenta en el hecho de que el padre de los menores Don Jose Augusto , ha sido condenado por un delito contra la libertad sexual de un menor, padece un trastorno psicológico conocido como paidofilia o pedofilia, por dicha razón, siempre han evitado que los menores se queden solos con su padre, y, además, lleva una vida desordenada. Además, se alega el error en la valoración de la prueba en relación a la pensión de alimentos y pensión compensatoria establecidas en la sentencia, dado que el progenitor obligado a prestarlas regenta dos negocios de hostelería de los que obtiene un beneficio mensual aproximado de 1.986 euros, y además es socio de una sociedad que explota la marca "MANGO" en Cáceres, y realiza actividades inmobiliarias. Junto a dichos ingresos, es titular de un inmueble. Su capacidad económica es suficiente para hacer pago de la pensión de alimentos solicitada en la demanda (cuatrocientos euros mensuales para cada uno de los hijos) y de la pensión compensatoria solicitada (cuatrocientos euros mensuales).

En cuanto al recurso presentado por Don Jose Augusto , impugna la resolución de instancia en relación a la cuantía de la pensión compensatoria, alegando que no ha tenido en cuenta las circunstancias ya que sus ingresos han disminuido durante el año 2009 y 2010, y tiene numerosas deudas y cargas que soportar. La situación actual del apelante ha variado, por lo que debe disminuirse la cantidad a pagar en concepto de pensión compensatoria a la de 100 euros mensuales. Además, pretende la limitación temporal de la pensión compensatoria.

SEGUNDO.- En relación a la pretensión sobre privación de la patria potestad del padre sobre sus hijos menores, debe desestimarse el recurso, dado que no consta acreditado que el progenitor haya incumplido con los deberes inherentes a la patria potestad, y la condena que constituye el fundamento principal de la pretensión, se produjo hace veinticinco años sin que se hayan vuelto a producir los hechos que la motivaron, que además, eran conocidos por la apelante en el momento de contraer matrimonio. Es decir, fue un hecho anterior al matrimonio y al nacimiento de los hijos, conocido por la madre que nada ha manifestado al respecto hasta ahora. Además, los informes periciales que obran en autos no han recomendado en ningún caso la privación, siendo la relación del apelado con sus hijos cada vez más estrecha.

La patria potestad es un derecho-deber de carácter obligatorio, irrenunciable e imprescriptible, que debe ejercitarse siempre en beneficio del menor, pero del que puede privarse o interrumpirse a los titulares de dicho derecho-deber, y que se consagra en el artículo 39 de la Constitución que proclama que los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos, durante su minoría de edad. El artículo 170 del Código Civil , contempla la privación de la patria potestad, no sólo ante el no uso de la misma por el titular (padre o madre), sino por el incumplimiento de las funciones inherentes y para prevenir la lesión al estado emocional de los hijos, cuyo interés ha de primar siempre.

Privación, que no es extinción, ya que, si las circunstancias se modificasen, podría ser procedente una recuperación de la patria potestad, circunstancias que habrían de tener soporte, en el presente caso, en un cambio radical de conducta del padre, asistencia de todo orden a los hijos y en definitiva, recuperación del afecto que parece que, en este momento, aquéllos le han perdido. Son de citar, entre otras, las Sentencias de Tribunal Supremo de 11 octubre 1991, 19 octubre 1992, 20 enero 1993 y 31 diciembre 1996 , entre otras.

Teniendo en cuenta lo anterior, no constando en el caso de autos motivo alguno para privar al padre de la patria potestad respecto de sus hijos menores, al no haber incumplido ninguno de los deberes inherentes a la misma, procede desestimar el recurso en este punto.

TERCERO.- En relación a la pensión de alimentos, teniendo en cuenta los ingresos declarados por el padre en el impuesto de la renta de las personas físicas, y las actividades a que se dedica, si bien consta acreditada una disminución de los mismos, sí debe estimarse parcialmente el recurso de la madre de los menores, considerándose adecuada y proporcional la pensión de alimentos de trescientos euros mensuales para cada uno de los hijos.

Por último, respecto de la pensión compensatoria, para cuya fijación ha de tenerse en cuenta la situación económica del matrimonio en el momento de la ruptura de la convivenciase, se considera adecuada la cantidad establecida por el juez a quo, a la vista de las circunstancias que concurren en el presente caso, ya que la esposa tiene 45 años y plena capacidad laboral, aunque no ha trabajado nunca, pero es licenciada en derecho. La doctrina jurisprudencial mayoritaria, considera que debe establecerse un límite temporal para el pago de dicha pensión. Y ello porque, aunque el artículo 97 del Código Civil nada establece a este respecto, el artículo 101 del mismo texto legal establece que el primer motivo de extinción de la pensión es el cese de la causa que la justificó, no pudiendo ser ésta más que la cesación de la situación de desequilibrio económico que se intenta paliar. La pensión compensatoria cumple con su finalidad de paliar el desequilibrio que inicialmente supuso para la esposa la ruptura de la convivencia familiar, pero no puede convertirse en una pensión vitalicia, ni utilizarse para compensar desequilibrios pasados o futuros. Por ello, teniendo en cuenta la edad de la esposa, la cualificación profesional y la duración del matrimonio, dieciocho años, se estima procedente limitar la pensión establecida en la sentencia de instancia al plazo de dos años.

CUARTO.- Dada la naturaleza de este procedimiento, no se hace expresa condena al pago de las costas procesales.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Zaira , y el interpuesto por la representación procesal de Don Jose Augusto , contra la sentencia número 52 de fecha 26 de Marzo de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Cáceres, en autos número 222/2008 de los que este Rollo dimana, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución, estableciendo que la cuantía de la pensión de alimentos a favor de cada uno de los hijos comunes será de doscientos euros mensuales, y limitando el pago de la pensión compensatoria al plazo de dos años. No se hace expresa condena al pago de las costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha,, con mi asistencia, como Secretaria. Certifico.

DILIGENCIA.- Seguidamente se dedujo testimonio para el Rollo de Sala. Certifico.