Sentencia Civil Nº 360/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 9/2010 de 18 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00360/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7000062 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 9 /2010

Proc. Origen: MODIFICACION MEDIDAS 491 /2009

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 5 de PARLA

De: Indalecio

Procurador: ALEJANDRO VIÑAMBRES ROMERO

Contra: Virtudes

Procurador: AGUSTIN SANZ ARROYO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo. Sr. D. José Ángel Chamorro Valdés

_____________________________________/

En Madrid, a dieciocho de mayo de dos mil diez.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas, bajo el nº 790/09, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Parla, entre partes:

De una, como demandante apelante, Don Indalecio , representado por el Procurador Don Alejandro Viñambres Romero.

De otra, como demandada apelante, Doña Virtudes , representada por el Procurador Don Agustín Sanz Arroyo.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 5 de octubre de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Parla, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: "FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por el Procurador Sr. Cebrian Badenes, en representación de D. Indalecio , contra Dª Virtudes , representada por el Procurador Sr. Valgañón Gómez, DEBO DECLARAR Y DECLARO:

1º.- Haber lugar a modificar el importe de la pensión alimenticia fijada en Sentencia de fecha 15-4-2008, en Divorcio de mutuo acuerdo nº 92/908 , reduciéndolo a partir de la fecha de esta Sentencia, a la cifra mensual de CUATROCIENTOS EUROS (4500 euros).

2º.- No haber lugar a modificar el régimen de visitas de vacaciones de verano fijado en referida resolución.

Todo ello sin expresa condena en costas.

Contra esta sentencia, que no es firme, cabe interponer recurso de apelación, a preparar ante este Juzgado en el plazo de CINCO DIAS, conforme a los arts. 457 y ss LEC 2/2000 .

Así por esta mi sentencia, cuyo original se llevará al libro de sentencias civiles de este Juzgado, dejando en las actuaciones testimonio literal de la misma, definitivamente juzgando en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de los dos litigantes, exponiéndose en los escritos presentados las alegaciones en las que basaban su impugnación.

De dichos escritos se dio traslado a las contrapartes personadas, presentándose por la representación legal de ambos litigantes sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 17 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante-demandante, a través del escrito de formalización del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, solicita que el régimen de visitas del padre para con el hijo se divida en el mes de agosto por mitad entre ambos progenitores, y en cuanto al puente de mayo interesa que el hijo esté, en dicho puente , en la compañía de aquél progenitor que no haya disfrutado la semana Santa con dicho hijo, basando tal petición en un acuerdo previo al respecto de ambos progenitores.

Asimismo, solicita que la pensión de alimentos se establezca en la cuantía de 200 ? mensuales; repitió los argumentos expuestos en la demanda, así como en el escrito de ampliación de la misma, al respecto de la situación económica y profesional que afecta al sector del taxi, al cese de la explotación ganadera y a la falta de gastos del hijo.

La parte demandada, también apelante, ha interesado la desestimación de la demanda interpuesta de contrario, solicitando se mantengan las medidas establecidas en el convenio aprobado judicialmente por sentencia de divorcio, señalando que no se ha producido ningún cambio esencial en la situación de ambos progenitores, advirtiendo que el importe del arrendamiento de la vivienda familiar, adjudicada a la esposa, se destina al pago de la hipoteca y rentas de alquiler de la vivienda que actualmente ocupa la madre y el hijo, oponiéndose a la modificación del régimen de visitas.

Ambas partes han planteado sendos escritos de oposición a los respectivos recursos.

SEGUNDO: La naturaleza y el objeto del procedimiento de modificación de efectos exige delimitar las pretensiones que pueden ser traídas a esta clase de procesos, y que deben estar basadas en circunstancias que tengan su origen en acontecimientos futuros, nuevos, inciertos, imprevisibles y de notoria significación, para lo que se hace preciso un análisis comparativo entre la situación concurrente al momento en el que se dicta la anterior sentencia, que aprueba, en este caso, un convenio entre las partes, y la posición actual, pues sólo si se demuestra sin ningún género de dudas que ha variado la situación personal y familiar de los progenitores, o la que afecta a los hijos menores, será posible alterar el régimen de visitas que venía establecido por mutuo acuerdo en un convenio aprobado judicialmente, siendo así que cuando se alega, como fundamento para la revisión del régimen de visitas, un acuerdo entre las partes, posterior al que fue aprobado por sentencia de divorcio, es necesario acreditar que tal acuerdo ha existido y permanecido en el tiempo, con aceptación duradera de dicho pacto por ambos.

Por otra parte, si se pretende la revisión a la baja de la cuantía de la pensión de alimentos, se hace necesario también acreditar sin ningún género de dudas que han disminuido los ingresos del obligado a la prestación, o que se han reducido notoriamente los gastos relativos a las necesidades de los hijos, de todo orden.

Por lo demás, no es posible aceptar las pretensiones planteadas en esta clase de procesos sobre circunstancias fácticas previsibles, tenidas en cuenta al momento de asumir por mutuo acuerdo el convenio judicialmente aprobado en sentencia de divorcio, circunstancias tales como la transformación del patrimonio adjudicado a cada cual, como consecuencia de la liquidación de la sociedad de gananciales, que se efectuó en el proceso de divorcio por mutuo acuerdo, de modo que la libre disposición o administración de dicho patrimonio, inmobiliario o mobiliario, adjudicado a ambos progenitores, en modo alguno pueden fundamentar la reducción de la cuantía de la pensión de alimentos. Por último, cabe recordar que los pactos entre las partes nacen con vocación de permanencia para preservar el principio de seguridad jurídica, reseñándose que la posibilidad contemplada en el artículo 90 del Código Civil no implica una derogación de los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada que rigen en todo procedimiento civil, puesto que dicho precepto no permite la revisión arbitraria de resoluciones firmes, subsistiendo las mismas circunstancias que las determinaron, y si cuando las medidas acordadas se revelan como ajenas a la realidad subyacente, por haber experimentado una sustancial mutación los factores concurrentes en su momento, no prevista entonces y ajena a la voluntad de quien insta la referida modificación.

TERCERO: Se dictó sentencia de divorcio de fecha 15 de abril de 2008, que aprobó el convenio de 4 de febrero del mismo año, por el que se otorga la custodia a la madre, se fija un régimen de visitas normalizado, de fines de semanas alternos, mitad de vacaciones, de verano, Navidad, y Semana Santa alterna, especificándose que el verano afectaba a los meses de julio y agosto; asimismo, se fija la pensión de alimentos para un hijo menor en la cuantía de 500 ? mensuales, al tiempo que se procede a la liquidación de la sociedad de gananciales, adjudicándose a la esposa la vivienda así como la hipoteca, y al esposo se adjudica el vehículo-taxi, una explotación ganadera y la parcela.

Refiere el demandante que actualmente obtiene menos ingresos en la actividad del taxi, sin embargo no prueba tal situación de crisis, máxime cuando el convenio es de fecha relativamente reciente, pues a mayor abundamiento actualmente consta que dicho demandante cuenta con los servicios de un conductor, al que le abona el salario correspondiente, y ello sirve para una mejor y más completa explotación de dicho taxi. Por otra parte, tampoco existe prueba al respecto de la situación de la explotación ganadera, concurrente al momento en el que se aprueba el convenio, ni consta el cese en dicha actividad agropecuaria, como tampoco acredita cuáles eran los ingresos y los beneficios en el momento anterior a la adjudicación de dicha explotación, junto con las parcelas.

No se ha producido, por otra parte, ninguna alteración sustancial en la situación profesional y económica de la demandada, como tampoco se ha producido modificación alguna en el aspecto relativo a necesidades y gastos del hijo menor.

Sentado lo que antecede, y por cuanto que ya se ha dicho que no es posible reducir la cuantía de la pensión de alimentos sobre la base de la administración del patrimonio adjudicado al progenitor custodio, como mejor tiene por conveniente, no es motivo para reducir la cuantía de los alimentos el hecho de arrendar la vivienda familiar, por poco más de 1.000 ? mensuales, pues ello sirve, por un lado, para afrontar el pago del préstamo hipotecario y, por el otro, para satisfacer la renta de alquiler de la vivienda que actualmente ocupan la madre y el hijo, pues conviene recordar que tales circunstancias ya fueron tenidas en cuenta al momento de asumir ambas partes el convenio por el que se procedía a la adjudicación de dicho patrimonio, de manera que la libre administración y disposición del mismo, por parte de cualquiera de ellos, no puede servir, en este caso, como fundamento para reducir la cuantía de los alimentos ni repercutir ello negativamente en el hijo menor.

Lo anterior determina la estimación del recurso interpuesto por la demandada, y, en su virtud, el mantenimiento de la pensión de alimentos, actualizada, en favor del hijo menor, y en los términos establecidos en el convenio aprobado por la sentencia de divorcio, lo cual conlleva la desestimación del recurso interpuesto por el demandante en este apartado.

Tampoco es posible admitir la otra pretensión, planteada por el actor, en relación a la modificación del régimen de visitas del padre para con el hijo, petición que se formuló en un escrito de ampliación a la demanda, y sobre la base de un acuerdo al que ambos progenitores habían llegado, en el 2008, si bien no existe constancia ni prueba de que tal pacto haya existido de manera estable y duradera, y se haya llevado a la práctica también de manera estable, pacífica y permanente en el tiempo, de modo que, no observándose que la modificación pretendida sea favorable al interés y el beneficio del hijo, teniendo en cuenta el régimen de visitas ya establecido en el convenio judicialmente aprobado, no es procedente estimar tal pretensión, a salvo de los particulares acuerdos a los que las partes puedan llegar en este capítulo; por todo lo cual, el recurso planteado por el actor también se desestima en este apartado.

CUARTO: No obstante desestimar la demanda, dada la especial naturaleza y el objeto que se ventila en el procedimiento, y las cuestiones planteadas no solamente el escrito de demanda sino también en el de ampliación a la misma, conforme al artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas de la instancia.

Al estimar el recurso interpuesto por la demandada, y no obstante desestimar el recurso interpuesto por el actor, por idénticos argumentos, conforme al artículo 398 del texto procesal antes citado, no se hace declaración sobre condena en las costas del recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Alejandro Viñambres Romero, en nombre y representación de don Indalecio , y estimando el recurso interpuesto por el Procurador don Agustín Sanz Arroyo, en nombre y representación de doña Virtudes , contra la sentencia dictada en fecha 5 de octubre de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Parla , en autos de modificación de medidas nº 790/09, debemos revocar y revocamos dicha resolución y , en su virtud, desestimamos la demanda interpuesta por aquél, manteniendo la pensión de alimentos, debidamente actualizada, así como el régimen de visitas, establecido todo ello en el convenio de 14 de febrero de 2008, aprobado por sentencia de divorcio de 15 de abril del mismo año, todo ello sin hacer declaración sobre condena en las costas de la instancia y del recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477 , en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito de preparación presentado en esta misma Sala en el término de 5 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.