Sentencia Civil Nº 360/2010, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 86/2010 de 26 de Julio de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 360/2010

Rollo nº 86/2010

Autos nº 679/2008

Jdo. 1ª Inst. nº 7 de Santa Cruz de Tenerife

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA

Magistrados:

D. EUGENIO SANTIAGO DOBARRO RAMOS

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

En Santa Cruz de Tenerife, a veintiséis de julio de dos mil diez.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada don Victorio , contra la sentencia dictada en los autos nº 679/2008, modificación de medidas, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Santa Cruz de Tenerife , promovidos por doña Clara , representada por el Procurador doña Concepción Santana Padrón y asistida por el Letrado don Alberto Juan Díaz Mesa contra don Victorio , representado por el Procurador doña Raquel Guerra López y asistido por el Letrado doña Carmen Sacramento Hernández, con intervención del Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrado Juez doña María Dolores Aguilar Zoilo, dictó sentencia el doce de junio de dos mil nueve , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Santana, en nombre y representación de Clara , contra Victorio acordando ratificar las medidas definitivas fijadas por sentencia de 1 de octubre de 2004, con la elevación de la pensión de alimentos al importe de 200 € mensuales, revalorizables anualmente conforme al IPC e ingresables en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la madre, más abono por mitad de gastos extraordinarios.

Todo lo anterior lo es sin hacer especial condena en costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulando oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 20 de julio de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente procedimiento de modificación de medidas, debe decirse en primer lugar que, sin duda por error, en el Antecedente de Hecho segundo de la sentencia recurrida se dice que la parte demandada compareció en autos y contestó a la demanda, pero no es así, pues efectivamente el demandado, hoy recurrente, fue emplazado correctamente para contestar a la demanda -folio 36-, incluso con posterioridad a los trámites derivados de la solicitud de justicia gratuita -folio 50- dejando transcurrir el plazo legal sin hacerlo, por lo que fue declarado en situación de rebeldía mediante la providencia de 26-3-2009 -folio 51-.

SEGUNDO.- En consecuencia, lo cierto es que la situación de rebeldía del recurrente es relevante procesalmente porque conlleva la ineludible aplicación del principio de preclusión, comenzando por el trámite de contestación a la demanda que debe darse por precluido, como es reiterada jurisprudencia y prescriben los arts. 136 y 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , acto procesal cuya restitución no es admisible con posterioridad como realmente se pretende en esta alzada, convirtiéndose los motivos desarrollados en el escrito de interposición en cuestiones nuevas introducidas en la segunda instancia que no pueden ser objeto de consideración, por lo que no puede entrarse a conocer excepción alguna dilatoria ni perentoria alterando los términos del proceso, lo que es sólo pertinente en el escrito de contestación, es decir, que resultan extemporáneas y por tanto sin contradicción necesaria en el momento procesal oportuno.

Precisamente por ello el art. 456, apartado primero, de la misma Ley de Enjuiciamiento , prescribe que el objeto del recurso de apelación lo será "con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia"; y respecto del principio de la interdicción de indefensión, tiene declarado jurisprudencia reiterada en que el recurso de apelación aunque permite al tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos a los planteados en la primera instancia ( SSTS de 2-12-1983 , 6-3-1984 , 20-5-1986 , 19-7-1989 , 21-4-1992 y 9-7-1997 , entre otras).

En realidad, al rebelde sólo podrá admitírsele la alegación de aquellas excepciones que sean de orden público, lo que no es el caso, o que se trate de impugnar la estimación de los hechos constitutivos de la demanda efectuada por la sentencia recurrida, que en este caso no puede entenderse desvirtuada por las tardías alegaciones desarrolladas por el apelante en el escrito de interposición, y no puede pretenderse la sustitución de la apreciación imparcial y objetiva del Juzgador "a quo" por una interpretación subjetiva e interesada de la parte recurrente, cuando como en este caso, como ya antes se dijo, ni se desplegó por la recurrente en tiempo y forma ni se encuentra en el procedimiento ningún elemento de prueba relevante que pueda servir para desvirtuar lo resuelto por la resolución apelada.

Pero, no obstante, debe recordarse también la pertinencia del uso de la potestad discrecional que es atribuido a los tribunales a la hora de fijar las medidas derivadas de las resoluciones definitivas recaídas en los procesos matrimoniales, según tiene declarado el Tribunal Supremo ( SSTS de 2-12-1987 y 11-2-2002 , por ejemplo), que no se da en materia de alimentos entre parientes, porque los debatidos en los procesos matrimoniales están fuera de la disposición de las partes incluso como derecho, de modo que el derecho a alimentos no solo no es renunciable ni transmisible, como dispone el art. 151 del Código Civil , sino que el tribunal debe pronunciarse de oficio sobre los mismos aunque no se hubieran demandado (cfr. los arts. 91 y 93 del Código Civil , y en este caso, ha de reputarse correcta la cuantía de la pensión señalada por la referida sentencia, en aplicación también del criterio del beneficio del hijo que recogen los arts. 92, 154 y 159 del Código Civil , y en este particular de conformidad con lo regulado en el art. 93 del mismo texto legal, de modo que pues en ningún caso puede obviarse la obligación recíproca de prestar alimentos que respecto de ascendientes y descendientes establece el art. 143 del mismo Código , con la particularidad de que la extensión y tratamiento de los alimentos derivados de la patria potestad ha de ser superior, por la propia naturaleza de la relación que los genera, al régimen legal de los alimentos entre parientes, regulados en los arts. 142 y siguientes del Código Civil , como desde siempre vienen reiterando los tribunales, lo que significa que ha de procurarse la mayor contribución posible por parte de los padres, dentro de las circunstancias de cada caso.

Cierto es que para la modificación de las medidas adoptadas en las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o de guarda y custodia y alimentos de menores, también utilizando incluso el procedimiento de divorcio, los arts. 90 y 91 del Código Civil exigen la concurrencia alteraciones con carácter sustancial. Sin embargo, en este caso resultan acreditados datos y circunstancias que avalan la valoración efectuada por la sentencia recurrida en orden a estimar dicha concurrencia, como son que la sentencia en que se fijó la cuantía de la pensión en 100 euros al mes es de 29-4-2004, y que es notorio que las necesidades aumentan naturalmente con la edad, atendiendo al notable tiempo transcurrido en relación con el desarrollo del menor que supone prácticamente pasar de la infancia a la adolescencia, por lo que estimamos que la cuantía de 200 euros al mes, asignada por la sentencia apelada, es una cantidad adecuada, que incluso puede considerarse como indispensable para subvenir al mínimo vital, de modo que es lo procedente la confirmación de la sentencia sin necesidad de entrar en más planteamientos por ser procesalmente irrelevantes.

TERCERO.- Lo anteriormente razonado conduce a la desestimación del recurso de apelación interpuesto, sin que se estime procedente hacer imposición expresa de las costas causadas en la alzada, en atención a la contingencia de los hechos debatidos en esta materia, de conformidad con la excepción primera prevista en el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por remisión de su art. 398 .

En atención a lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial dicta el siguiente:

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Victorio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Santa Cruz de Tenerife en los autos nº 679/2008; confirmando dicha resolución, sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así por nuestra sentencia, que es firme, contra la que no cabe recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.