Sentencia Civil Nº 360/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 534/2009 de 19 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Sección 5ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016666

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.05.2-08/000040

A.p.ordinario L2 534/09

O.Judicial Origen: 1ª Inst. e Instrucc. nº2 (Balmaseda)

Autos de Pro.ordinario L2 8/08

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Recurrente: CARPINTERIA IZAGUIRRE S.L.

Procurador/a: ISABEL PEREZ DIEZ

Abogado/a: JAVIER DIAZ

Recurrido: Jesús Luis y Serafina

Procurador/a: SEGUNDA INSTANCIA SIN PERSONAR y SEGUNDA INSTANCIA SIN PERSONAR

Abogado/a: SEGUNDA INSTANCIA SIN PERSONAR y SEGUNDA INSTANCIA SIN PERSONAR

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SENTENCIA Nº 360/10

ILMAS. SRAS.

Dña. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ

Dña. LEONOR CUENCA GARCIA

Dña. Mª MAGDALENA GARCIA LARRAGAN

En la Villa de Bilbao a 19 de julio de 2010.

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 8/08 seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Balmaseda y del que son partes como demandantes D. Jesús Luis y Dª Serafina representados por el Procurador D. Carlos Manuel Martínez Rivero y dirigidos por el Letrado D. Raul Calderón Plaza y como demandada Carpintería Izaguirre S.L., representada por el Procurador D. Ignacio Echevarria Otañes y dirigida por el Letrado D. Javier Díaz González, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Por el juzgador de primera instancia se dictó con fecha 16 de febrero de 2009 sentencia, cuya parte dispositiva dice literalmente: "FALLO.Que DESESTIMANDO COMO DESESTIMO, la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr Martinez Rivero, en nombre y representación de la mercantil Banco Vitalicio contra D Cornelio , representado por el procurador de los Tribunales Sr Echebarria Otañes, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a dicho demandado de las pretensiones deducidas en su contra y todo ello con imposición al actor de las costas procesales causadas"

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Carpintería Izaguirre S.L. y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia y se turnaron a esta Sección Quinta, donde se formó el correspondiente rollo señalándose para votación y fallo del recurso el día 13 de mayo de dos mil diez.

TERCERO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración del soporte audiovisual del Juicio es de dos horas y treinta y cinco minutos.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de Carpintería Izaguirre S.L. se alza contra la sentencia dictada en primera instancia y solicita que se desestime la demanda interpuesta y se estime la reconvención, aduciendo para ello que la sentencia apelada ha incurrido en una errónea valoración de la prueba, incurriendo además en falta de motivación, debiendo recordarse que la obra se ejecutó en el año 2003, datando el informe pericial de la actora de cuatro años después, no recibiendo la demandada ninguna reclamación hasta septiembre de 2006, por lo que cabe deducir que durante todo ese tiempo, de 2003 a 2006, no hubo ningún tipo de problema de humedad que tuviera su origen en el tejado, y de los cinco avisos recibidos, los cuatro primeros se debieron a actuaciones sobre el tejado del demandante y el quinto debido a la existencia de una pequeña gotera localizada en un rincón del tejado, que dio lugar a un desprendimiento de la pintura, por lo que solo ésta tuvo relación con el trabajo realizado en su día por la mercantil demandada, efectuándose la reclamación una vez transcurrido el plazo de garantía de la LOE, y el examen conjunto de la prueba conduce a concluir que el problema puntual de goteras no justificaba rehacer de nuevo todo el tejado, se ha dictado sentencia sin valorar conjuntamente toda la prueba practicada, no cumpliendo el informe emitido por el Sr. Dimas las prescripciones de la LEC, el Sr. Salvador confirmó que las tejas estaban solapadas 7 u 8 cm, D. Carlos Antonio , representante legal de Construcciones Aresme Dos S.L. dijo que solo vio tres manchas, dos leves y una en la que había una pequeña humedad, coincidiendo testigos y perito de esta parte en que no es necesario, más bien imposible, solapar las tejas 14 cms. Y lo que es más importante no es un problema de solape, sino de desprendimiento de la pintura que lleva el hormigón , habiendo reconocido el representante legal de Conlape S.L. que había colocando la misma teja que la había solapada a 10 cms, y que una cosa es lo que digan las normas y otra lo que se hace, habiéndose encaminado las reclamaciones del demandante a que se le colocase impermeabilizante no a que se le reparara el tejado, Carpintería Izaguirre no tocó para nada la estructura ni la inclinación originales del tejado e incluso aprovechó la misma teja porque seguía siendo válida, de lo que cabe deducir que el problema de la gotera no tenía su origen en el solape de las tejas, incurriendo la sentencia en error al aplicar el artículo 217 de la LEC , tanto en la estimación de la demanda como en la desestimación de la reconvención , pues habiendo reconocido los demandantes que un camión chocó y se lo arregló Carpintería Izaguirre debiera estimarse la reclamación sobre los mismos.

SEGUNDO.- Con carácter previo debe señalarse que la excepción de prescripción no resulta aplicable a la reclamación que se efectúa, toda vez que, con independencia de los plazos establecidos en la ley de Ordenación de la Edificación, la realidad es que en la demanda se ejercitaba una acción por incumplimiento contractual, considerando los actores que la mercantil demandada era responsable de la ejecución defectuosa de los trabajos, siendo por ello aplicable el plazo general de prescripción de 15 años del artículo 1964 del Código Civil y dicho plazo no había transcurrido cuando se presentó la demanda el día 14 de enero de 2008, pues los trabajos de carpintería se hicieron en el año 2002.

TERCERO.-En cuanto al fondo del asunto y a la vista del resultado de las pruebas practicadas, deben rechazarse las pretensiones de la parte demandada apelante, ya que la sentencia ha valorado correctamente las pruebas practicadas, que ponen de manifiesto que la demandada ejecutó de manera defectuosa la reparación del tejado del caserío propiedad de los actores y por ello debe mantenerse el pronunciamiento condenatorio establecido en la sentencia apelada.

En efecto, según manifestó en el Juicio D. Benedicto , representante legal de Construcciones Conlape S.L., que fue la empresa que acometió la reparación de la cubierta con posterioridad a los trabajos que ejecutó la demandada, antes de ejecutar los trabajos de reparación había humedades y palanganas en la zona bajo cubierta, debiéndose las filtraciones a que las tejas estaban poco solapadas, el solape era de 5 a 6 cms, cuando por lo menos debe ser de 10 cms. si se quiere evitar que haya filtraciones, insistiendo en que las humedades eran generalizadas, había ocho puntos de humedad, tocó las manchas y estaban humedas, efectuando la visita a mediados de junio", y la existencia de manchas de humedad se corrobora también por las manifestaciones de D. Salvador que trabajó de comercial de la teja en Carpintería Izaguirre, de D. Carlos Antonio y del vecino de los demandante D. Juan Luis .

Pero es qu,e además de la prueba testifical, se cuenta con el dictamen pericial emitido por el Aparejador D. Dimas , que visitó la casa en tres ocasiones, pudiendo comprobar como el agua se filtraba a través de la cubierta, considerando que el problema de las filtraciones se debía a un defecto en el solapado de las tejas, insuficiente para la pendiente y grado de inclinación de la cubierta existente, y que en su opinión debería ser de 14 cms, siendo las humedades generalizadas en toda la cubierta, coincidiendo con el representante legal de Construcciones Conlape S.L. en que el solape era de unos 5,5 cms cuando tendría que ser de 14 cms.

Ciertamente el perito D. Fructuoso , que intervino a instancia de la mercantil demandada manifestó que solo existía un punto de entrada de agua en la cubierta, que atribuyó, no a defectos en la ejecución del tejado sino a un desprendimiento del mortero en la zona del fondo izquierdo del camarote, considerando que el tejado se encontraba en perfectas condiciones y que el solape de las tejas era de 8 cms, habiéndole indicado la empresa fabricante de las tejas que para ese tipo bastaba con un solape de 7 a 10 cms.

Pues bien, ante las contradicciones existente entre los peritos la Sala considera que ofrecen mayor credibilidad y objetividad las manifestaciones del perito D. Dimas , que acudió en tres ocasiones a la vivienda litigiosa y en las tres pudo constatar que se habían producido una serie de filtraciones y que éstas tenían carácter generalizado y dichas apreciaciones también las comparten los testigos a que antes nos hemos referido, coincidiendo el perito de la parte actora con D. Benedicto en que el solape de las tejas era de unos 5,5 cms y por lo tanto insuficiente, pues al menos debería ser de 10 cms, por lo que no resulta creíble la manifestación del perito de la demandada de que era de 8 cms, pero incluso, en el supuesto de que así fuera, sería insuficiente para la inclinación y pendiente de dicha cubierta, y por ello debe mantenerse la estimación parcial de la demanda en los términos que refleja la sentencia apelada.

Y por lo que se refiere a la reconvención, la misma debe ser desestimada, por las mismas razones apuntadas en la resolución recurrida, y además porque resulta un tanto sorprendente que la factura en la que se basa la reclamación, de fecha 27 de marzo de 2008, es decir, posterior a la presentación de la demanda, no se hubiera intentando cobrar con anterioridad, pues no hay constancia alguna de reclamación al respecto a los actores, quienes han sostenido que la demandada acudió hasta quince veces al caserío, pero como consecuencia del mal estado de la cubierta, por lo que, reconociendo la demandada que fue en cinco ocasiones no cabe establecer si se debió a los defectos de la cubierta o a esas otras reparaciones a que se refiere la factura acompañada en la reconvención.

Y en cuanto a la reclamación de 1654,53 euros, correspondiente al 50% de IVA no facturado en su día, debe igualmente rechazarse esta pretensión, pues si en su día la demandada llegó al acuerdo con los demandante de no facturarles más que la mitad del IVA, no procede ahora unilateralmente romper su compromiso, aceptado por ambas partes litigantes.

Procede por todo lo expuesto desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar íntegramente la resolución recurrida.

CUARTO.- En cuanto a las costas de esta segunda instancia, procede su imposición al apelante a tenor de lo dispuesto en el vigente artículo 398 párrafo 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Carpintería Izaguirre S.L. contra la sentencia dictada el día 16 de febrero de 2009, por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Balmaseda, en el Juicio Ordinario nº 8 de 2008 , del que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, todo ello con expresa imposición al apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia, para su cumplimiento.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial certifico.