Sentencia Civil Nº 360/2011, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 362/2011 de 20 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00360/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO DE APELACION Nº 362/11

JUICIO ORDINARIO Nº 1278/09

JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA Nº 3 DE CARTAGENA

SENTENCIA NUM. 360/11

Iltmos. Sres.

D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

D. José Joaquín Hervás Ortiz

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a 20 de noviembre de 2011.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 1278/09 -Rollo nº 362/11 -, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cartagena, entre las partes: como actor D. Lorenzo y D. Simón , representado por el/la Procurador/a Dª Soledad Para Conesa y dirigido por el Letrado Dª Inmaculada Puig Llorca , y como demandado D. Victor Manuel , representado por el/la Procurador/a Dª Magdalena Faz Leal y dirigido por el Letrado D. Victor Manuel . En esta alzada actúan como apelante D. Lorenzo y D. Simón , representado ante este Tribunal por el/la Procurador/a Dª Soledad Para Conesa y D. Victor Manuel representado por el/la Procurador/a Dª Magdalena Faz Leal y como apelado D. Victor Manuel representado ante este Tribunal por el/la Procurador/a Dª Magdalena Faz Leal y D. Lorenzo y D. Simón representado por el/la Procurador/a Dª Soledad Para Conesa. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero : Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cartagena en los referidos autos, tramitados con el nº 1278/09, se dictó sentencia con fecha 19 de noviembre de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Desestimar la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Soledad Para Conesa en nombre y representación de D. Lorenzo y D. Simón contra D. Victor Manuel absolviendo al citado demandado de los pedimentos formulados en su contra, con imposición de costas a la parte actora".

Segundo : Contra dicha sentencia, se preparó recurso de apelación por D. Lorenzo y D. Simón que, una vez admitido a trámite, interpuso en tiempo y forma, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a D. Victor Manuel emplazándolas por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable, dentro de cuyo término, presentaron escrito de oposición al recurso e impugnación de la sentencia. De dicha impugnación se dio traslado a D. Lorenzo y D. Simón , presentándose por su representación procesal escrito de oposición a la impugnación realizada. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 362/11, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 20 de noviembre de 2011 su votación y fallo.

Tercero : En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero : Se interpone recurso de apelación por los actores contra la sentencia por la cual se desestima íntegramente la demanda formulada al sostener la resolución apelada la falta de legitimación pasiva del demandado en su condición de albacea y contador - partidor designado por el causante de los ahora apelantes. Como primer motivo se alega la existencia de error en la sentencia pues no ha tenido en cuenta que el albacea es el administrador de la herencia dado que los herederos todavía no han aceptado la herencia y por ello dicho albacea tiene la condición de representante en juicio de la herencia. Para ello entiende que hay que atender a lo que se señala en el testamento sobre la funciones del demandado, al que se le encargó una misión global de ejecución de las disposiciones testamentarias, lo que supone que deba ser considerado como un albacea universal y no particular y por ello con funciones de representación legal de la herencia mientras ésta no sea aceptada por los herederos, pues con independencia de que pueda considerarse que cesó el apelado como contador partidor tras la elaboración del cuaderno particional, lo cierto es que sigue desarrollando su función como albacea. Continúa examinando el fondo del asunto, esto es, la concreta impugnación de diversas partidas del cuaderno realizado por el demandado en dicha condición.

Por parte del apelado se opone al recuso y solicita la confirmación de la sentencia apelada por sus propios fundamentos, pues la jurisprudencia del Tribunal Supremo señala reiteradamente la falta de legitimación pasiva del albacea sin que éste tenga en ningún caso la condición de administrador de la herencia pues tal función tendría que estar debidamente atribuida en el testamento y no se encuentra incluida dentro de las genéricas del artículo 902 del Código Civil , de forma que su única legitimación es la derivada de la defensa de la validez del testamento. Por el contrario la administración de la herencia está regulada en los artículos 782 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Posteriormente impugna la sentencia, para el caso de que se estime el recurso, al entender que existe un claro litisconsorcio pasivo necesario al no ser llamados a juicio los otros herederos y defiende la validez de su cuaderno particional.

Segundo : Como es lógico debe ser examinado en primer lugar el motivo relativo a la falta de legitimación pasiva del demandado, base de la desestimación de la demanda, pues sólo en caso de ser estimado el mismo se podría entrar a conocer de la impugnación realizada de la partición efectuada por el Sr. Victor Manuel en su condición de albacea y contador - partidor de la herencia de D. Urbano .

La legitimación pasiva, entendida en este caso como legitimación causal o sobre el fondo del asunto y no meramente procesal, no es otra cosa que la relación entre la persona del demandado y su condición de titular de la relación jurídica u objeto litigioso, en los términos del artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y por tanto la obligación de soportar el ejercicio de la acción por tal relación con dicho objeto. De no existir legitimación debe dictarse sentencia absolutoria sin entrar a examinar la existencia del derecho material discutido en el proceso, de la que la legitimación pasiva constituye un elemento de previo examen. Como señala la STS de 2 de diciembre de 2004 , "... La legitimación "ad causam" pasiva existe cuando, como en el caso, resulta de la demanda la afirmación respecto de la persona que se llama al proceso como demandada de una cualidad objetiva, consistente en una posición o condición en relación con el objeto del mismo, que genera la aptitud o idoneidad para ser parte procesal, en cuanto que supone una coherencia o armonía entre dicha cualidad atribuida y las consecuencias jurídicas pretendidas -efecto postulado-; lo que es independiente, por tratarse de un tema preliminar, de si la afirmación es o no fundada, que constituye la cuestión de fondo del asunto".

Para resolver la cuestión objeto de este proceso se hace preciso delimitar cuales son las funciones del albacea, en especial si el mismo tiene, conforme a nuestra legislación civil, la representación de la herencia, tal como se sostiene por el apelante. El albacea se configura en el Código Civil como la persona que por decisión del testador se encarga de ejecutar la última voluntad del causante de la sucesión. Con carácter general en el Código Civil tal función se encomienda a los herederos llamados a la herencia, en su condición de sucesores universales en los derechos y obligaciones del causante tal como proclama el artículo 661 de dicho texto legal. De forma excepcional podrá el testador, con apoyo en el artículo 892 del Código Civil, y por su propia voluntad designar uno o más albaceas, en virtud de una relación de confianza entre el testador y el albacea designado al que se le conceden una serie de facultades sobre el caudal hereditario que debe ejercitar no en nombre propio, sino en beneficio e interés de las personas favorecidas por el testador, bien como herederos o como legatarios, limitando de esta forma las facultades generales que la ley concede a los herederos. Para ello el designado albacea será el encargado de ejecutar los actos necesarios para cumplir la voluntad del testador y de interpretar el testamento otorgado y por tanto dicha voluntad.

Con relación al alcance de esta función, el artículo 894 del Código Civil permite la designación de albaceas universales o particulares. Es una distinción especialmente importante por la forma en la que afecta a la dinámica del proceso sucesorio. El albacea universal, por la propia amplitud con la que la doctrina o la jurisprudencia ha interpretado esta figura, viene a asumir unas facultades análogas a la de un heredero. Se considerará como tal cuando venga investido en el testamento de todas las facultades necesarias para cumplir la voluntad del testador a partir del momento de su muerte y hasta que se entreguen los bienes a sus destinatarios. Por el contrario, será un albacea particular cuando se le asignen en el testamento una o varias facultades concretas. Para determinar tal carácter, que no viene definido en el Código Civil, habrá que atender a la voluntad del testador pues, conforme señala el artículo 901 del Código Civil , los albaceas tendrán las facultades que le hayan sido expresamente conferidas por el testador. Se adopta un criterio de gran flexibilidad, en lugar de una lista cerrada de competencias o facultades, que deja en manos del causante las concretas funciones que deba de ejercer el albacea designado, de forma que los criterios fijados en la ley (por ejemplo artículo 902 del Código Civil ) sólo operan en forma subsidiaria y en defecto u oscuridad del testamento. Lógicamente las facultades que se enumeran en el citado artículo 902 sólo pueden venir referidos a los albaceas particulares y no a los universales, pues estos se equiparan al heredero a los efectos de ejecutar la voluntad del testador. Por tanto, partiendo de la doctrina anterior, resulta evidente que el albacea universal sí tendrá funciones de administración de la herencia mientras que el albacea particular no tendrá tal función a excepción de que así expresamente se le señale en el testamento entre las funciones que está autorizado por el testador para cumplir su última voluntad.

Tercero : Señalada la doctrina anterior debe pasarse a analizar el testamento de fecha 6 de junio de 2001 (documento nº 2 de la demanda) otorgado por el causante D. Urbano . En dicho documento público se nombra albacea y contador partidor a D. Victor Manuel , con facultad de entregar legados (apartado quinto del otorgamiento). No se designa al apelado como albacea universal, pues no se le denomina así y las facultades conferidas no son tan generales como para hacer pensar en este tipo de albacea. En tal sentido se conceden a dicho albacea dos funciones muy concretas: actuar como contador partidor de la herencia y entregar legados. No existe ninguna otra función en el testamento, lo que implica que en modo alguno se puede considerar que estemos en presencia del nombramiento de un albacea universal sino de un albacea particular. Por ello, y de acuerdo con la voluntad del testador, el Sr. Victor Manuel al ser calificado como un albacea particular no puede ser considerado en modo alguno como legal representante de la herencia a los efectos de justificar su legitimación pasiva para soportar la presente acción. El nombrado como albacea ejercitó sus funciones y elaboró el correspondiente cuaderno particional, protocolizando el mismo con fecha 17 de junio de 2008 (documento nº 5 de la demanda). Ello supone que sus funciones como contador partidor concluyeron con la elaboración de este cuaderno y su protocolización. La jurisprudencia, citada acertadamente en la sentencia apelada, así lo ha venido manteniendo, pues como señala la STS de 5 de diciembre de 2008 : "... En la misma línea, también ha negado legitimación pasiva al contador partidor una vez efectuada la partición, pues se extingue el "interés legítimo" que le vinculaba a la misma ( sentencias 15 de julio de 1.988 y 28 de mayo de 2.004 )...". En los mismos términos se pronuncia la STS de 14 de diciembre de 2005 : " Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala en la que se declara que el contador partidor termina sus funciones en el momento de formular el cuaderno particional...". Tal y como se plantea en el testamento las funciones del Sr. Victor Manuel éste tenía autorización para partir la herencia, respetando los legados y mejoras fijados en la disposición testamentaria, de acuerdo con su criterio y realizando todas las valoraciones y actuaciones necesarias a tal fin, sin que en el testamento se fijase la necesidad de que dicha partición fuese aprobada por los herederos, lo que implica que la misión encomendada finalizó al redactar y protocolizar el cuaderno particional. Si los herederos consideran que el mismo es lesivo a sus intereses o contradice la voluntad del testador expresada en el testamento, en los términos que se plantean en la demanda, deberán acudir a un procedimiento frente al resto de herederos beneficiados por el testamento del causante al fin de lograr la nulidad del cuaderno particional o modificar el mismo en aquellos puntos que consideren que pueden serle perjudiciales. Pero tal cuestión queda limitada a un proceso entre herederos, únicos legitimados activa y pasivamente para ejercitar acciones derivadas de un testamento siendo por ello totalmente ajeno a dichas acciones el albacea que llevó a cabo la partición y por ello se extinguieron de forma automática las facultades que el testador le había concedido, de ahí la ausencia de toda legitimación pasiva en el presente proceso dados los términos en los que se planteó la demanda, dado que ni en el Código Civil ni en la Ley de Enjuiciamiento Civil se prevé ningún tipo de proceso tendente a discutir los posibles errores de la partición realizada por el albacea designado a tal efecto por el testador.

Para concluir el razonamiento hay que señalar que en ningún caso puede considerarse como administrador de la herencia yacente al albacea y mucho menos como representante de la misma mientras no sea aceptada por los herederos tal como se pretende en el recurso. Se trata de un argumento hábilmente utilizado por el apelante para justificar la legitimación pasiva del apelado, pero que en modo alguno puede ser aceptado. Los únicos representantes de la herencia son los herederos y es sabida la polémica doctrinal en relación con la situación jurídica de la herencia yacente mientras no haya sido aceptada por los llamados a la herencia. Ahora bien lo que no ofrece duda alguna, cualquiera que sea el representante de la herencia, es que las acciones que afectan a los derechos de los herederos sólo pueden ser ejercitarse por éstos y frente al resto de los llamados legal o testamentariamente a concurrir a dicha herencia. El albacea sólo puede ser representante de la herencia en los casos de albaceas universales o cuando expresamente así lo señale el testador. Nada de ello ocurre en las presentes actuaciones y por ello debe ser desestimado el recurso de apelación y confirmada la sentencia apelada por sus acertados razonamientos y la evidente falta de legitimación pasiva del demandado.

Cuarto : Resuelto, que deja imprejuzgado el fondo del asunto a los efectos de garantizar los derechos de los herederos ante una hipotética impugnación del cuaderno particional, debe examinarse la impugnación realizada por el apelado. Por éste, tal como se deriva de la lectura del escrito de oposición e impugnación, viene a plantear una especie de apelación subsidiaria, de forma que sólo es posible examinar dicha impugnación en el caso de que se revocase la sentencia de primera instancia, momento en el que debería examinarse la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario utilizada por el demandado en primera instancia y que fue desestimada en la audiencia previa de este proceso. Lógicamente, al ser desestimado el recurso de apelación y confirmada la sentencia apelada carece de todo sentido entrar a examinar la impugnación realizada y la existencia o no de litisconsorcio pasivo necesario al no haber sido llamados al proceso el resto de los herederos del Sr. Urbano . Sin embargo se planteó en legal forma la impugnación, se tramitó la misma de acuerdo con las previsiones de la Ley de Enjuiciamiento Civil y fue contestada por la parte inicialmente apelante y ello a pesar de que la norma procesal no prevé ningún tipo de apelación o impugnación subsidiaria y que al ser la excepción alegada apreciable de oficio por los tribunales no era necesario en modo alguno formular impugnación específica sino que hubiese sido suficiente su alegación como un motivo más de oposición al recurso, al igual que alegó sobre el fondo del asunto. Por tanto ante la necesidad de formular un específico pronunciamiento como impone el artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , esta Sala se ve en la obligación de desestimar la impugnación efectuada por el demandado.

Quinto : De conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al ser desestimado el recurso de apelación y la impugnación realizada por el inicialmente apelado procede la imposición de las costas de esta alzada a ambas partes en relación a su respectivo recurso e impugnación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a Dª Soledad Para Conesa, en nombre y representación de D. Lorenzo y D. Simón y desestimando la impugnación realizada por el/la Procurador/a Dª Magdalena Faz Leal, en nombre y representación de D. Victor Manuel , contra la sentencia dictada en fecha 19 de noviembre de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cartagena , en los autos de Juicio nº 1278/09, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la citada resolución y ello con expresa imposición a cada uno de los recurrentes de las costas derivadas del recurso de apelación y de la impugnación.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que esta sentencia es firme al no caber recurso alguno contra la misma, salvo que la parte entienda y justifique que tiene interés casacional y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.