Sentencia Civil Nº 360/2011, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 137/2011 de 06 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00360/2011

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, don Fernando Alañón Olmedo, Presidente, doña Ángela Domínguez Viguera Fernández y doña Josefa Otero Seivane, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM.360

En la ciudad de Ourense a seis de octubre de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Juicio de Modificación de Medidas Definitivas procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Xinzo de Limia, seguidos con el n.º 199/09, Rollo de Apelación núm. 137/2011, entre partes, como apelante D.ª Cristina , representada por la Procuradora D.ª María José Conde González, bajo la dirección del Letrado D. José Gabriel Lama Feijoo y, como apelado, D. Mariano , representado por la procuradora D.ª María Elisa Rodríguez González, bajo la dirección del Letrado D. Enrique Antonio Álvarez Santana .

Es ponente la Ilma. Sra. Dª. Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Xinzo de Limia, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 26 de noviembre de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMO la demanda formulada por D. Mariano , representado por el Procurador Sr. Pérez Losada y defendido por el Letrado Sr. Álvarez Santana, contra D.ª Cristina , representada por el Procurador Sr. Fernández Pérez y defendida por el Letrado Sr. Lama Feijóo, DECLARANDO EXTINGUIDA LA PENSIÓN COMPENSATORIA en su día fijada a favor de D.ª Cristina , manteniéndose las restantes medidas ya fijadas en la sentencia de separación y sobre las que no existió oposición.

No se hace expreso pronunciamiento en materia de costas. ".

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de D.ª Cristina recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso la parte demandada frente a la sentencia de instancia con la finalidad de que se proceda a su revocación y dictado de otra por la que, con imposición de costas a la parte contraria, se mantenga la pensión compensatoria a su favor establecida en sentencia de 14 de mayo de 1998 que también declaró disuelto, por causa de divorcio, el matrimonio de los litigantes, entre otros pronunciamientos ahora no relevantes. En el correspondiente escrito de oposición, la representación procesal del actor interesa el rechazo del recurso y condena en costas a la parte contraria.

La pensión se fijó en la cantidad de 200.000 pesetas mensuales, salvo en los meses de julio y diciembre que se incrementó a 300.000 pesetas. A fecha de presentación de la demanda ascendía, tras sucesivas actualizaciones, a 1.635,14 euros. Su cuantía inicial se estableció atendiendo a la estipulada en escritura pública de 18 de noviembre de 1997 "de capitulaciones matrimoniales con convenio regulador" pro virtud de la cual los litigantes acordaron el cese de la sociedad de gananciales, acogerse al régimen de separación de bienes durante la vigencia del matrimonio, la liquidación del haber ganancial y la adjudicación por mitad del caudal liquido inventariado "salvado la estipulación referente a la pensión compensatoria", recibiendo ambos inmuebles y participaciones o acciones de diferentes sociedades.

SEGUNDO.- Conforme a reiterada doctrina jurisprudencial (por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2011 , con las en ella citadas) la pensión compensatoria es una prestación de características propias, notoriamente alejada de la prestación alimenticia -en cuanto que, a diferencia de esta, no atiende al concepto de necesidad, razón por la que ambas resultan compatibles -, pero también de la puramente indemnizatoria o compensatoria -entre otras razones, porque el artículo 97 CC no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación ( STS de 17 de julio de 2009 ) y porque no se compadece con su carácter indemnizatorio que sea posible su modificación a consecuencia de una alteración sustancial y posterior en la fortuna de uno y otro cónyuge y, por supuesto, su extinción-. Su finalidad no es equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre estos. El desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia.

Los factores a tomar en cuenta para determinar si se da ese desequilibrio pueden ser numerosos y de difícil concreción con carácter general, por hallarse en función de las circunstancias de cada caso. Entre ellos, los enumerados en el artículo 97 del CC los cuales, según doctrina fijada en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2010 , del Pleno, luego reiterada en sentencias del mismo Tribunal de 4 de noviembre de 2010 , 14 de febrero y 15 de junio de 2011 , tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio y, una vez apreciada la concurrencia del mismo, como elementos que permitirán valorar la cuantía de la pensión y su duración temporal o vitalicia en función de la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2011 se hace eco de la doctrina sentada en la del mismo tribunal 43/2005, de 10 febrero , en el sentido de que, para que pueda ser admitida la pensión temporal es preciso que constituya un mecanismo adecuado para cumplir con certidumbre la función reequilibradora que constituye la finalidad -"ratio"- de la norma, pues no cabe desconocer que en numerosos supuestos, la única forma posible de compensar el desequilibrio económico que la separación o el divorcio produce en uno de los cónyuges es la pensión vitalicia.

TERCERO.- Dispone el artículo 100 del CC que, fijada la pensión compensatoria y las bases de su actualización en la sentencia de separación o divorcio, solo podrá ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge. En sentido análogo se pronuncia el artículo 90 del CC al referirse a la modificación de medidas adoptadas en convenio regulador, entre las que enumera la pensión regulada en el artículo 97 del CC . El artículo 101 del CC declara que el derecho a la pensión se extingue por el cese de la causa que lo motivó, por contraer nuevo matrimonio el acreedor o por vivir maritalmente con otra persona.

De los anteriores preceptos resulta que, ante una solicitud de modificación de la pensión compensatoria, sea para la disminución o incremento de su cuantía, sea para su extinción, el Juzgador debe analizar las circunstancias concurrentes al tiempo en que se acordó y compararlas con las vigentes cuando se insta el cambio a fin de determinar si se ha producido una variación que puede calificarse de esencial hasta el punto, en el caso de instarse la extinción de la pensión por cese de la causa que la motivó, de que en la nueva situación no sea ya de apreciar el desequilibrio consustancial a aquella. Como ha tenido oportunidad de declarar esta Sala en reiteradas resoluciones, para que puede calificarse de sustancial, la modificación ha de ser: a) verdaderamente trascendente; b) permanente en el tiempo, es decir, consolidada, como contrapuesta a la meramente coyuntural o transitoria; d) imprevisible al tiempo de la adopción de la medida cuyo cambio se postula; y e) ajena a la voluntad del instante de la revisión.

CUARTO.- En la demanda se alegan como hechos determinantes del cambio que se considera sustancial, a efectos de la extinción pretendida, en relación con el actor, su jubilación, que contrajo nuevo matrimonio, que ha tenido una hija que cuenta con 12 años de edad y la disminución de ingresos. Respecto a la demandada, que desde 2004 hasta la fecha de presentación de la demanda pasó de no tener ingresos propios a la obtención de una renta mensual superior a 2.500 euros por el arrendamiento de un local que le fue adjudicado en la escritura de capitulaciones y a percibir una importante cantidad de dinero en metálico como fruto de las participaciones y acciones que también se le adjudicaron, en concreto 180.000 euros por la venta de 2.400 acciones de la sociedad "Agrícola Gallega SA", 66.240 euros por la venta de 828 acciones de la misma sociedad y 136.500 euros por cuota de liquidación de beneficios de la entidad "Inversiones Atlántico".

La sentencia de instancia considera que el tiempo transcurrido desde la fijación de la pensión -12 años hasta la interposición de la demanda- es suficiente para solventar el desequilibrio en su día observado porque entonces la demandada carecía de ingresos propios y dependía económicamente de su esposo y en la actualidad cuenta con ingresos propios procedentes del alquiler de un local y de beneficios e ingresos por venta de acciones que, sin ser equiparables a los del actor, justifican la extinción de la pensión.

El criterio no puede ser compartido por la Sala a la luz de la doctrina jurisprudencial antes reseñada en orden a la naturaleza, características y duración de la pensión compensatoria. No es de apreciar disminución en los ingresos del actor, aun cuando no puedan tomarse en consideración los que comenzó a percibir como senador en el curso del litigio, por ser posteriores a la interposición de la demanda y no regir en esta materia, sujeta al principio dispositivo, las especialidades que, respecto a la prueba, establece el artículo 752 LEC , como expresamente indica el mismo precepto en su apartado 4. A tenor de las correspondientes declaraciones fiscales, en los ejercicios 1997 y 1998 sus rendimientos de trabajo ascendieron, respectivamente, a 10.215.015 pesetas (61.393,48) y 11.727.313 pesetas (76.482,57 euros), mientras que en los ejercicios de 2007 y 2008, éste año anterior a la presentación de la demanda, obtuvo por rendimientos de trabajo 132.084,98 euros y 116.413,15 euros, respectivamente, suma superior a la que le correspondería en concepto de jubilación, según la certificación de la TGSS aportada con la demanda. La hija a que alude nació el 22 de julio de 1996, antes, por tanto de la escritura de capitulaciones, y su nuevo matrimonio con la madre de aquella tuvo lugar cinco meses después de la sentencia de divorcio por lo que ambas circunstancias necesariamente tuvieron que ser tomadas en consideración cuando se pactó la pensión compensatoria.

QUINTO En cuanto a la apelante, no se discute que los rendimientos que obtuvo por sus participaciones y acciones sociales coinciden con los del actor, por ser también prácticamente coincidente el número adjudicado a cada uno, al igual que el valor de los restantes bienes asignados, a tenor de la propia escritura, de modo que ambos litigantes se encuentran en la misma situación. La sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2011 rechaza la posibilidad del cese de la pensión por las consecuencias que en el plano económico puedan haber resultado de la liquidación del régimen económico matrimonial porque ésta sólo provoca la concreción del haber ganancial, es decir, que la esposa viera concretado en bienes y derechos determinados el haber ganancial que ya le correspondía vigente el matrimonio, siendo así que su fortuna no varía ni dicha liquidación afecta a la situación de desequilibrio, cuando ésta tiene que ver con circunstancias como la dedicación a la familia y la pérdida de expectativas laborales o profesionales ajenas a que la esposa se encuentre con bienes o medios suficientes para subsistir a raíz de dicha liquidación.

Partiendo de la función de determinar la concurrencia del desequilibrio que, según la jurisprudencia, desempeñan los factores enumerados en el artículo 97 del CC , cabe significar que la pensión se fijó sin límite de tiempo, cuando la apelante tenia 60 años de edad y nula cualificación profesional o probabilidad de acceso a un empleo porque durante los 38 años de duración del matrimonio se dedicó a la familia y cuidado de los tres hijos habidos en el mismo, siendo clara la imposibilidad actual de su acceso al mercado laboral por razón de edad. Los ingresos mensuales de 2.672 euros en concepto de rentas que obtiene por el arrendamiento de un local desde el año 2002, (frente a lo que se dice en el recurso no se hallaba alquilado al tiempo de la liquidación de la sociedad conyugal, según coincidieron en señalar ambos litigantes en su interrogatorio) constituyen la única variación que puede ser computada a los efectos que nos ocupan, si bien ha de tomarse también en consideración, de una parte, la previsibilidad de obtención de rendimientos tanto de los inmuebles como de las acciones o participaciones sociales adjudicados a la recurrente y, de otra, que el arrendamiento se pactó por años prorrogables hasta un máximo de 20, a tenor del contrato aportado a las actuaciones, de modo que, de producirse su extinción por no prórroga, desaparecerán también los ingresos.

La ponderación de las circunstancias que se dejan expuestas lleva a revocar la sentencia apelada en el sentido de acordar una reducción de la cuantía de la pensión durante el tiempo en que el arrendamiento se mantenga en vigor, fijándola para este período en 1.000 euros, con la correspondiente actualización anual, lo cual conlleva la estimación parcial del recurso y de la demanda por concesión de menos de lo pedido.

SEXTO.- Estimándose en parte la demanda y el recurso, no ha lugar a efectuar expresa imposición de las costas de la instancia, en virtud de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC .

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Ha lugar en parte al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D.ª Cristina , la Procuradora D.ª María José Conde González contra la sentencia, de fecha 26 de noviembre de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Xinzo de Limia , en autos de Juicio de Modificación de Medidas Definitivas, seguidos con el n.º 199/09, Rollo de Apelación núm. 137/2011, resolución que se revoca y deja sin efecto, acordando en su lugar, con estimación parcial de la demanda formulada, reducir la pensión compensatoria a favor de la demandada a la suma de 1000 euros mensuales durante el tiempo en que se mantenga en vigor el arrendamiento concertado por aquella con fecha 25 de marzo de 2002, suma que será actualizada y abonada en la forma pactada por los litigantes. No se efectúa expresa imposición de las costas de ambas instancias.

Procédase a la devolución a la parte apelante del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer, en su caso, el recurso extraordinario por infracción procesal y/o el recurso de casación, en el plazo de cinco días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.