Sentencia Civil Nº 360/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 232/2012 de 28 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00360/2012

Rollo:232/12

S E N T E N C I A NÚM. 360/12

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

D. José Ignacio Álvarez Sánchez

MAGISTRADOS

D. Guillermo Sacristán Represa

D. Javier Antón Guijarro

En Oviedo a, veintiocho de Septiembre de dos mil doce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000169 /2011, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de GRADO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000232 /2012, en los que aparece como parte apelante, Antonio , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MIGUEL ANGEL FERNANDEZ RODRIGUEZ, asistido por el Letrado D. FRANCISCO ALVAREZ LOPEZ, y como parte apelada, Josefina , representada por la Procuradora de los tribunales, Sr./a. ANA DIEZ DE TEJADA ALVAREZ, asistido por el Letrado D. JUAN MIGUEL CUESTA MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Grado dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 14-2-12 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: " Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por Josefina contra Antonio declaro extinguido el uso sobre la sita en el NUM000 NUM001 del edificio nº NUM002 de la PLAZA000 de Grado, inscrita en el Registro de la Propiedad de Pravia al tomo NUM007 , libro NUM003 , folio NUM004 , finca nº NUM005 cedida en convenio regulador de fecha de abril de 2001 y aprobado mediante sentencia de 17 de diciembre de 2001, condenando al demandado a dejarla libre y expedita a disposición de la actora." Se dicta Auto de aclaración de fecha 27-2-12, cuya parte dispositiva dice: Estimar la petición formulada por la procuradora ANA DIEZ DE TEJADA en nombre y representación de Josefina de aclarar la SENTENCIA DE FECHA 14-2-12 , dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se indica:

1º.- En el encabezamiento de sentencia consta "incumplimiento condición testamentaria" cuando en realidad debe decir extinción de medida acordada en convenio regulador de separación matrimonial.

2º.- En el antecedente de hecho primero y en el fallo se indica que la vivienda descrita en el hecho primero del escrito de demanda se encuentra sita en el NUM000 NUM001 , cuando en realidad debe decir siempre NUM000 NUM006 .

3º.- En el fundamento jurídico tercero de la sentencia consta "siendo íntegra la estimación de la demanda, se imponen las costas causadas al demandado, conforme al artículo 394 LEC ", debiendo suplirse la omisión en la parte dispositiva haciendo constar la imposición de costas causadas al demandado, conforme al artículo 394 de la LEC .

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada Antonio , que fue admitido en ambos efectos, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 27-9-12, quedando los autos para sentencia.

QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Don Javier Antón Guijarro.

Fundamentos

PRIMERO : Resultan hechos pacíficamente admitidos en la presente litis que el matrimonio formado por Don Antonio y Doña Josefina se separó judicialmente mediante Sentencia de fecha 8 abril 2001 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Grado en el Procedimiento 58/2001, acordando dicha resolución asimismo aprobar el convenio regulador suscrito por los cónyuges en cuya cláusula 3ª se decía lo siguiente "Tercero.- Atribución del uso de la vivienda familiar.- Aún reconociendo los comparecientes que la mencionada vivienda, sita en Grado, PLAZA000 NUM002 - NUM000 NUM001 , así como sus muebles, enseres y ajuar, son de titularidad privativa de Doña Josefina , el esposo, Don Antonio , continuará en el uso de la misma en tanto convivan con él cualquiera de las dos hijas del matrimonio y aquél no contraiga nuevo matrimonio o análoga relación de afectividad" , viniendo esta admisión de hechos a suplir la inexplicable ausencia en las actuaciones de la repetida resolución judicial o la defectuosa aportación de un convenio regulador carente de las firmas de los interesados, como acertadamente denuncia el Juez de primera instancia. Aparece igualmente como dato indiscutido, y así puede comprobarse como cierto a la vista de la documental acompañada a la demanda, que la vivienda cuestionada resulta ser de la titularidad privativa de la esposa Doña Josefina quien la había adquirido con tal naturaleza mediante escritura pública de 3 febrero 1983, constando finalmente que ninguna de las dos hijas habidas en el matrimonio residen en la actualidad el que fuera hogar conyugal al haberse trasladado a vivir a Madrid. Partiendo del anterior sustrato fáctico, la demandante Doña Josefina pretende en su escrito rector que la relación jurídica que media entre las partes es la propia de un comodato y que la finalidad para la que fue concedido el uso de la vivienda a su esposo ha dejado de existir, por lo cual viene a reclamar que se declare extinguido aquel uso, condenando al demandado a dejar la vivienda libre y expedita y a disposición de la actora, con apercibimiento de lanzamiento en caso contrario. La Sentencia de 14 febrero 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Grado en el Juicio Ordinario 169/2011 acuerda estimar la demanda, rechazando la alegación vertida por la parte demandada en fase de conclusiones acerca que el cumplimiento de la condición impuesta en el convenio regulador se encuentra fuera de su alcance al depender de la voluntad de sus hijas, pues, argumenta el Juez de primera instancia, si dependiera del demandado es cuando sería una condición nula por potestativa. Frente a tal pronunciamiento se alza en apelación Don Antonio alegando en su recurso primeramente que mientras se mantuvo el esposo en la ocupación de la vivienda Doña Josefina fue preparando su estrategia para limitar el pacto alcanzado entre ellos y recuperar el piso de su propiedad, al tiempo que pasó a ocupar otra vivienda unifamiliar propiedad de la sociedad de gananciales sita en La Mata y que supone privar a Don Antonio de su derecho sobre este inmueble. En segundo lugar sostiene el apelante que el esposo no puede verse perjudicado por el incumplimiento de la condición contenida en el convenio regulador, cuando tal incumplimiento no obedece a su intervención sino a la conducta de sus hijas, razones por las que viene a solicitar el rechazo de la demanda.

SEGUNDO : Conviene realizar dos precisiones iniciales acerca de los términos en que queda conformada la litis a la vista del planteamiento que el actor otorga a su pretensión. Así primeramente sorprende que para obtener la extinción de la medida relativa al régimen de uso y disfrute de la que fue vivienda conyugal y que había sido acordada en su día en un procedimiento matrimonial, la demanda que ahora nos ocupa prescinda del cauce procedimental que le es propio, y que no es otro que el de la modificación de las medidas definitivas regulado en el art. 775 LEC , y decida acudir a plantear un nuevo proceso desconectado del anterior, pues con ello se están conculcando las reglas de la competencia funcional o competencia por conexión ( art. 61 LEC ) y sustrayendo al Juez que adoptó aquella medida la posibilidad de conocer de su modificación.

Pero además de la anterior irregularidad procesal, sorprende asimismo que para justificar el límite temporal en el uso de la vivienda conyugal la demanda aparezca fundamentada en un pretendido vínculo contractual de comodato entre las partes litigantes, cuando lo único que está presente es una medida contenida en un convenio regulador suscrita por ambos cónyuges al amparo de lo dispuesto en el art. 90 C.Civil para regular los efectos familiares y patrimoniales derivados de su ruptura matrimonial, siendo así que, como acertadamente apunta el Juez de primera instancia, aún cuando el convenio regulador aparece configurado en nuestro ordenamiento como un negocio jurídico de derecho de familia que se otorga en el ámbito de la crisis matrimonial por lo que su aprobación judicial no le despoja de su carácter de tal negocio jurídico, en cuanto que manifestación del modo querido por las partes para autorregular sus intereses según el principio de la autonomía de la voluntad proclamado por el art. 1255 C.Civil , y que por tanto deberá ser cumplido en tales términos (así SSTS 26 enero 1993 , 22 abril 1997 y 4 noviembre 2011 ), no es menos cierto que el clausulado de dicho convenio encuentra un mandato imperativo en cuanto al contenido mínimo que viene exigido por el art. 90 C.Civil , cuyo apartado C) requiere que se regule "la atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar", siendo así que habiendo hijos comunes tal atribución vendrá limitada en el tiempo al menos hasta el momento en que aquéllos alcancen la mayoría de edad y puedan valerse por sus propios medios, como es el caso presente, todo lo cual excluye que podamos hablar de un comodato en el que las partes han decidido libremente y sin ningún condicionante el límite temporal para el uso de la cosa.

En cualquiera de los casos, visto que en el caso aquí examinado concurre manifiestamente el límite temporal de que se trata, pues es pacífico que las hijas son mayores de edad y han pasado a residir en Madrid, es por lo que procede acoger la pretensión del actor sin que quepa atender a los motivos ahora esgrimidos por el apelante habida cuenta de su notoria inconsistencia. Así por lo que atañe a que el cumplimiento de la condición establecida en el convenio no se encontraba en sus manos sino en la actuación que pudieran llevar a cabo sus hijas, cabe señalar que no nos encontramos ante una genuina condición contractual sino simplemente ante la llegada de un límite temporal, conforme arriba se ha señalado, a lo que habremos de añadir que la alegación, tal y como se formula, decae desde el momento en que si el cumplimiento de la pretendida condición dependiera exclusivamente de la voluntad del apelante nos encontraríamos ante una condición potestativa y por tanto viciada de nulidad conforme señala el art. 1115 C.Civil . Por último, no puede menos que causar asombro que en el recurso se diga que la Sentencia apelada pugna con el sentido común y que se invoque la situación en queda el apelante al verse privado de su vivienda, cuando tal alegación viene acompañada del reconocimiento explícito de que la sociedad de gananciales de la que forma parte el apelante sea titular de varias viviendas en la propia localidad de Grado, todo lo cual conduce en definitiva al rechazo del recurso y con ello a la confirmación de la Sentencia de primera instancia, todo ello con imposición al recurrente de las costas causadas en esta alzada ( art. 398 LEC ).

Fallo

LA SALA ACUERDA:

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Don Antonio contra la Sentencia de 14 febrero 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Grado en el Juicio Ordinario 169/2011, debemos acordar y acordamos CONFIRMARLA con imposición al apelante de las costas causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.