Sentencia Civil Nº 360/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 261/2012 de 24 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00360/2012

RECURSO DE APELACION (LECN) 261/12

En OVIEDO, a veinticuatro de Septiembre de dos mil doce. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. D. José Manuel Barral Díaz, Presidente; Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio y D. Jaime Riaza García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:

SENTENCIA Nº 360/12

En el Rollo de apelación núm. 261/12 , dimanante de los autos de juicio civil Modificación de Medidas Supuesto Contencioso, que con el número 727/11 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº4 de Aviles siendo apelante DOÑA Adelaida , demandada en primera instancia, representado por el Procurador Sr. González González y asistida por el Letrado Sr. Fernandez Blanco; y como partes apeladas DON Juan Ignacio , demandante en primera instancia y no comparecido en esta segunda instancia y EL MINISTERIO FISCAL , en la representación que le es propia; ha sido Ponente el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado don Jaime Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Aviles dictó sentencia en fecha 23-2-12 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. Nuria Arnaiz Llana, en nombre y representación de D. Juan Ignacio , contra Dª. Adelaida , representada por la Procuradora Dª. Ana Belén Pérez Martínez; se acuerda modificar la Sentencia dictada por este mismo Juzgado en fecha nueve de octubre de 2007 en los autos de Divorcio de Mutuo Acuerdo número 598/2007, en el sentido de modificar la cantidad que, en concepto de pensión de alimentos se fijo a favor de las hijas menores de edad del actor, quedando fijada en la suma equivalente al 30% de los ingresos líquidos que en concepto de salarios perciba el demandante y manteniendo el resto de medidas fijadas en dicha sentencia.

Todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas."

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 18-9-2012.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó en parte la demanda de modificación de medidas definitivas interpuesta al amparo de los artículos 90 , 93 y 147 del Cc . por reputar que la pérdida del empleo del progenitor no custodio le impedía seguir contribuyendo a los alimentos de las hijas comunes en la proporción y cuantía establecidas en el convenio regulador de la sentencia de divorcio; interpone recurso la demandada reproduciendo la excepción de cosa juzgada en relación a lo resuelto en el procedimiento de modificación de medidas seguido ante el mismo juzgado y entre las mismas partes bajo el número de registro 156/2009, al que añade la denuncia de error en la valoración de la prueba practicada sobre los ingresos del actor al tiempo del divorcio y sobre su supuesto empeoramiento económico.

SEGUNDO.- Ciertamente las sentencias sobre medidas definitivas también provocan el efecto de cosa juzgada que, asentada en elementales principios de seguridad y paz jurídica, "entraña la preclusión de todo juicio ulterior sobre el mismo objeto y la imposibilidad de decidir de manera distinta al fallo precedente, evitando que la controversia se renueve o que se actúen pretensiones que contradigan el contenido de la sentencia firme, siempre partiendo de la certeza de una resolución previa sobre idéntico conflicto, aún recaída en proceso de distinta naturaleza" ( sentencias del TS de 5 de octubre de 1.983 y 7 de octubre de 1.997 ).

Ahora bien, como es natural la cosa juzgada no puede extenderse a los hechos sobrevenidos con posterioridad a la sentencia de que se trate pues, por definición, no pudieron ser alegados por las partes ni tampoco examinados por el juez; ello es así aun cuando el hecho novedoso guarde similitud con el enjuiciado en el proceso anterior, de manera que la sentencia dictada en el proceso de modificación de medidas 156/2009 ningún efecto despliega sobre una demanda fundada en avatares profesionales posteriores, lo que nos llevará a examinar el denunciado error en la valoración de la prueba.

TERCERO.- Parece fuera de toda duda que solo conociendo las circunstancias que existían al tiempo de dictarse la sentencia cuya modificación se pretende puede concluirse fundadamente que las mismas son distintas de las que concurren en la actualidad; es verdad también el carácter consensuado del proceso de divorcio ha dado lugar a que la sentencia dictada en el mismo no detalle los recursos de que disponían los litigantes, pero ello no implica otra cosa que la necesidad de acreditarlo en el pleito posterior; es así que ese dato resulta de la sentencia dictada en el proceso de modificación de medidas a que antes aludíamos cuando transcribe que el salario que percibía al tiempo de ese juicio - 1.283 €/mes - era muy similar al que obtenía a la fecha del convenio regulador, de modo que descartaremos cualquier error en la valoración de la prueba practicada sobre ese particular pues tal afirmación es premisa de la que sin duda debía partir la sentencia que ahora se recurre.

Establecido ese extremo, debe añadirse que la certificación del servicio público de empleo indica que el actor ha agotado la prestación por desempleo a que tenía derecho y en la actualidad percibe subsidio por importe de 426 €/mes; es verdad que en ocasiones ese status quo es buscado deliberadamente para dar una imagen que sin embargo no se cohonesta con la realidad de las cosas, pero la gratuita alegación de que el litigante pudiera estar trabajando en la llamada "economía sumergida" no es suficiente para desvirtuar la conclusión de que el mismo se encuentra en la delicada situación económica que se desprende de tal documento, antes bien, aplicando el principio de normalidad (quien actúa frente al estado normal de las cosas o situaciones de hecho y de derecho ya producidas, debe probar el hecho impeditivo de la constitución válida del derecho que se reclama o su extinción S.T.S. de 16 de abril de 1.971 y 13 de octubre de 1.998 ), la recurrente debería haber combatido la conclusión que se extrae de aquella prueba documental aportando otros elementos de convicción de sentido adverso, ya directos, ya indiciarios que sugirieran que el demandado disponía de otra fuente de ingresos; no es este el caso porque la practicada se circunscribió a la documental de referencia y al interrogatorio del demandado, que explicó que ante la crisis de convivencia con su segunda pareja y la retención íntegra de dicha prestación, en la actualidad había regresado al domicilio paterno siendo sus padres quienes cubrían sus necesidades vitales más elementales, de manera que debe confirmarse la conclusión alcanzada en la instancia sobre su empeoramiento de fortuna.

Ese evento y la incertidumbre concurrente sobre las futuras expectativas laborales o profesionales del obligado a dar alimentos, deben llevarnos a confirmar que la fórmula porcentual acogida en la sentencia de instancia es la que mejor se adapta por el momento a la situación de los litigantes, sin perjuicio de ulterior revisión cuando el demandado encuentre nuevamente la estabilidad en el empleo.

CUARTO.- Las costas, de conformidad con los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., se imponen al apelante cuyas pretensiones han sido totalmente desestimadas.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DÑA. Adelaida contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Avilés en los autos de que este rollo dimana confirmamos dicha sentencia en todos sus términos declarando perdido el depósito, al que se dará el destino legal correspondiente, e imponiendo a la apelante las costas de esta segunda instancia.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/