Sentencia Civil Nº 360/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 261/2011 de 09 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 20

MADRID

SENTENCIA: 00360/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 20ª

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 261/2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

PURIFICACIÓN MARTÍNEZ MONTERO DE ESPINOSA

JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ

RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA

En MADRID, a nueve de julio de dos mil doce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 20 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 984/2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 60 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 261/2011, en los que aparece como parte apelante VIA J.J. SOCIEDAD DE SERVICIOS S.L., y como apelado COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID, sobre acción declarativa, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 60 de Madrid, en fecha 22 de julio de 2010, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando íntegramente la demanda planteada por el procurador D. Daniel Otones Puentes, en nombre representación de Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 NUM000 de Madrid contra Vía J.J. Sociedad de Servicios S.L.; 1.- Declaro que el piso semisótano, identificado registralmente como primero o bajo izquierda semisótano del inmueble de la DIRECCION000 NUM000 de Madrid, propiedad de la demandada, que es la finca registral NUM001 del Registro de la Propiedad número 14, libro NUM002 , tomo NUM003 , folio NUM004 , solo puede ser destinado a vivienda de acuerdo con lo establecido en los Estatutos de la Comunidad.- 2.- Condeno a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración.- 3.- Condeno a la demandada a cesar en la actividad de salón de belleza que en la actualidad se ejercita en la vivienda, o en cualquier otra actividad que no sea la de vivienda.- 4.- Condeno a la demandada al pago de las costas del juicio.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Formula la entidad Vía JJ Sociedad de Servicios, S.L. recurso de apelación contra la Sentencia dictada por el Juzgado de1ª Instancia nº 60 de Madrid por la que estimándose la demanda, se declaró que el piso semisótano identificado registralmente como 1º o bajo izquierda semisótano del inmueble sito la DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid y que es de su propiedad, sólo puede ser destinado a vivienda de acuerdo con lo establecido en los estatutos de la comunidad, condenándole a estar y pasar por esta declaración, y a cesar en la actividad de salón de belleza que en la actualidad se ejercita en la vivienda, o en cualquier actividad que no sea la de vivienda, aduciendo los siguientes motivos de impugnación:

1º) Infracción del PGOU de Madrid de 1.997, en cuanto que la Sentencia no observa su cumplimiento, dando preeminencia a una interpretación parcial de los estatutos de la comunidad, que no tienen rango de Ley ni de normativa dictada por una autoridad del Estado, y que fue adoptada por la comunidad con posterioridad a su entrada en vigor y en claro atentado contra la misma; que la segregación de la finca que dio lugar a la que es objeto del procedimiento, debía estar sometida a la normativa municipal, por lo que la cláusula de destino único como de vivienda establecida en los estatutos, es nula de pleno derecho; que la Sentencia impide el cumplimiento de esa normativa municipal, anterior a la segregación, y da preeminencia a esa condición estatutaria; que el fallo da lugar a la eliminación de una finca ante su uso imposible, dado que no se puede conseguir la licencia de vivienda por ir contra la normativa municipal, y se considera que debe ser destinada de manera exclusiva como vivienda; que según el informe técnico del Ayuntamiento de Madrid aportado, no se permite el uso de dicha finca como vivienda desde 1.997, por encontrarse bajo rasante; y que en la Sentencia no se alega una normativa prevalente sobre la municipal o que otorgue mayor derecho que ésta, estando basada exclusivamente en un estatuto dictado por una comunidad de propietarios privada, sin intervención de autoridad legislativa alguna, que cuando se adoptó se hizo contraviniendo la normativa municipal.

2º) Infracción del art. 6 de los Estatutos de la Comunidad; que según dicho artículo, en los pisos destinados a vivienda se podrá ejercer la profesión liberal de los que la ejerzan, dando autorización para que en dichas viviendas se pueda tener una actividad complementaria profesional, como es la que se ejerce en su finca; que ni es un consultorio de sociedades, ni un igualatorio, ni una clínica de enfermedades infecciosas, ni un despacho con archivo oficial o protocolo público, que son las actividades expresamente prohibidas; que como cumple con lo establecido en los estatutos, no entiende cómo se le condena a que se cese en el desarrollo de la actividad de salón de belleza; que se le deben conceder los mismos derechos que al resto de viviendas del inmueble; que al ordenarse el cese de la actividad se le está dando un trato discriminatorio frente al resto de viviendas, que sí tienen derecho a ejercer una actividad profesional.

3º) Infracción del art. 7.2 de la LPH ; que en todo momento ha cumplido con la legislación urbanística vigente y con los estatutos de la comunidad, por lo que no ha realizado ninguna actividad que vaya en contra de dicho precepto; que la actividad desarrollada ni es peligrosa, ni incómoda ni insalubre; y que al no infringirse el citado artículo, no puede servir de base para ser estimada la demanda.

4º) Incongruencia entre la fundamentación de la Sentencia y el fallo, en cuanto que primero se reconoce que la actividad no es de las prohibidas en el art. 6º de los estatutos, para posteriormente afirmar lo contrario.

5º) Que se le coloca en una posición de indefensión en cuanto que la Sentencia es de imposible cumplimiento, que anula todos sus derechos, convirtiéndole en propietario de un hueco en un edificio sin posibilidad de uso ni posesión; y que compró la finca de buena fe, y conociendo que la entrada en vigor de la normativa urbanística era anterior al acuerdo de segregación del inmueble que dio lugar al que hoy es de su propiedad, no pudiéndose ver perjudicada frente a la parte que incumplió la Ley, y que es la comunidad actora.

6º) Que ante las serias dudas de derecho existentes en el caso, de desestimarse el recurso y estimarse en definitiva la demanda, no deberían serle impuestas las costas de ninguna de las instancias; pero que si se estima el recurso, las costas de ambas instancias se deberían imponer a la comunidad actora.

SEGUNDO: Son antecedentes del presente litigio los siguientes:

En 1.959 se constituye la Comunidad de Propietarios del inmueble sito en c/ DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, aprobándose los estatutos por los cuales se rige (documento 3 de la demanda).

En el año 1.997, la propietaria del piso bajo izquierda, solicitó permiso a la Comunidad para dividirlo, de manera que pudieran crearse dos fincas independientes: una, la situada sobre la planta baja del inmueble; y la otra, quedaría constituida por su anexo, y al que se accedía desde una escalera interior, que se encontraba bajo rasante, es decir, que se trataba de un semisótano.

El 24 de junio de 1.997 la Comunidad actora accedió a la petición interesada, autorizando la división del inmueble para la creación de dos viviendas, así como la apertura de un hueco que sirviera acceso a esta nueva vivienda con una puerta similar a la ya existente para el resto de los pisos (documento 4 de la demanda).

Una vez conseguida la autorización, la anterior propietaria de todo el inmueble, antes de su división, solicitó licencia para ejecutar las obras de reestructuración necesarias para poder llevar a cabo la segregación (expediente 105/2004/7862), que le fue denegada al tratarse de una planta bajo rasante y no ser posible el uso como vivienda de plantas inferiores a la baja, de conformidad con el art. 6.7.10 del PGOU de Madrid. Nunca antes le fue impedido su uso, al estar considerado como trastero anexo a vivienda de portería. Así se desprende del informe técnico emitido por la Sección de licencias del distrito de Chamartín del Ayuntamiento de Madrid, obrante al folio 190 de las actuaciones.

A pesar de ello, y lo que es más que evidente, la segregación se llevó a cabo, siendo vendida por su propietaria Dña. Francisca , la nueva finca segregada a su hija Dña. Jacinta mediante escritura pública de 16 de febrero de 2.005 otorgada ante el Notario de Madrid D. José Periel García. Posteriormente, dicha finca fue a su vez vendida a la hoy demandada, mediante escritura pública otorgada el 31 de octubre de 2.007 ante el Notario de Madrid D. Rafael Monjo Carrió. Todo ello se desprende del documento nº 2 aportado por la actora con su demanda.

Finalmente en el inmueble fue instalado un instituto de belleza, que es lo que ha motivado la promoción del presente procedimiento.

Aunque se hubiere aportado un contrato de fecha 1 de junio de 2.008 en virtud del cual la demandada cedía en arrendamiento el inmueble que había adquirido a Dña. María Consuelo y a Dña. Adoracion para uso particular de vivienda y con la autorización expresa de poder realizar en ella los servicios de estética, belleza y masajes que tengan concedida licencia (folio 175), lo cierto es que la propia demandada vino a reconocer en su escrito de recurso que quien ejercía tal actividad era ella misma, y no las supuestas arrendatarias. Así se desprende con claridad de lo expresado en los párrafos 2º y 4º del folio 224 de las actuaciones, así como por el hecho de no haber impugnado expresamente su falta de legitimación pasiva respecto del tercero de los pronunciamientos contenidos en el fallo de la Sentencia impugnada, y por el que se le condenó a cesar en la actividad de salón de belleza que actualmente se ejercita en la vivienda.

TERCERO: El primer motivo de impugnación debe ser desestimado.

La parte demandada y recurrente parece perder de vista cuál es el objeto del procedimiento, y que no es otro que se declare que la finca de su propiedad sólo puede ser destinada a vivienda conforme a lo establecido en los estatutos de la Comunidad, se le condene a estar y a pasar por tal declaración, así como a que cese en la actividad de salón de belleza que en la actualidad ejercita en la vivienda, o en cualquier otra actividad que no sea la de vivienda.

Por tanto, la cuestión a resolver en la presente alzada, como ya lo fuera durante la primera instancia, es la de cuál es el destino que se le podría dar al inmueble propiedad de la demandada, a la luz de los estatutos vigentes de la Comunidad de Propietarios, y si la actividad que en él se desarrolla está o no autorizada por los mismos, con independencia de cuál pudiere ser la normativa urbanística que le afecte.

Además, no es misión ni competencia de este Tribunal examinar si tales estatutos son conformes o no con dicha normativa.

Puede que los estatutos no tengan rango de Ley, en el sentido de no emanar de cualquier Institución o entidad pública administrativa con facultades legislativas, o de una autoridad del Estado, pero sí es claro que gozan de fuerza de Ley entre los distintos propietarios del inmueble al que afecta, de conformidad con lo establecido en el art. 5 de la LPH y demás legislación aplicable.

Tampoco puede afirmarse que el art. 6º de los mismos devenga nulo por ser contrario a la Ley o por el hecho de que la Comunidad hubiese adoptado un acuerdo autorizando una segregación que no resulta factible a la vista de la legislación urbanística; a lo más, lo que podría resultar nulo sería el citado acuerdo, y lo que ni siquiera se ha planteado; o incluso la segregación realizada por quien fuera su primera propietaria. No hay que perder de vista que le fue denegada la licencia para ejecutar las obras de reestructuración necesarias para poder llevarla a cabo, por tratarse de una planta bajo rasante y no ser posible el uso como vivienda de las plantas inferiores a la baja, de conformidad con el art. 6.7.10 del PGOU de Madrid. Acceder a lo que pretende la demandada sería dar luz verde a las posibles actuaciones de hecho infractoras de Ley. La comunidad podría haber autorizado la segregación del piso, pero quien la llevó a cabo fue su entonces propietaria, por lo que difícilmente aquélla pudo haber infringido norma urbanística alguna.

No es que la Sentencia impida el cumplimiento de esa normativa urbanística municipal, sino que se limita a determinar si el uso al que la demandada ha destinado el inmueble de su propiedad es o no conforme a los citados Estatutos, y en concreto a su artículo 6º. Si no puede destinarlo a vivienda ni tampoco a local, es una cuestión de la que sólo ella es responsable, y de lo que no puede responsabilizar a la Comunidad; y más habida cuenta que era conocedora del contenido de los mismos, como la propia testigo y la persona de la que lo adquirió, manifestó en el acto de Juicio.

Desde luego no puede afirmarse que cuando se aprobaron, se hizo contraviniendo la normativa municipal. Datan de 1.959 y la normativa urbanística que se dice infringida es de 1.997.

CUARTO: Igual suerte desestimatoria debe correr el segundo motivo de impugnación alegado.

Según el art. 6 de los Estatutos de la Comunidad, que se dice infringido, "los pisos solamente podrán ser destinados a vivienda , pudiendo ejercerse en ellos la profesión liberal de los que la ocupen (no se dice "de los que la ejerzan", como ambas partes y la Sentencia recogen; véase el folio 43). No obstante ello, queda prohibido a quien ejerza profesión liberal, tener consultorio de sociedades, igualatorios o entidades semejantes, mantener consultas de enfermedades infecciosas o despachos, que por su índole precise la existencia de archivo oficial o protocolo de documentos públicos".

Por tanto, y como se desprende de lo aducido en el escrito de recurso (tercer párrafo del folio 224), hasta la propia recurrente entiende que en dicha cláusula se está "dando una clara autorización para que en dichas viviendas se pueda tener una actividad complementaria profesional" ; es decir, que viene a reconocer que ha de partirse del hecho de que el inmueble esté destinado a vivienda, pudiéndose además su ocupante desarrollar en él una actividad complementaria, pero siempre que no se trate de alguna de las excluidas. Efectivamente la desplegada no es un consultorio de sociedades, ni un igualatorio, ni una clínica de enfermedades infecciosas, ni un despacho con archivo oficial o protocolo público, que son las actividades expresamente prohibidas; el problema es que falta la premisa básica, y que es que antes que nada, ha de estar ocupada y ser destinada a la vivienda de los que en ella vayan a ejercer su profesión liberal.

La Sentencia no le da a la demandada un trato discriminatorio respecto del resto de viviendas; y si se le impide seguir desarrollando la actividad, a diferencia de lo que podría ocurrir en el resto de las viviendas, es sólo porque nadie reside en el inmueble, y por tanto no se ocupa como vivienda. Tendrá todo el derecho a ejercer una actividad profesional en los términos del art. 6º de los estatutos, pero siempre que se parta del hecho de que se utilice como vivienda por el que ejerza su profesión, y lo que no consta ocurra. Tampoco se ha acreditado ni aducido que se ejerza profesión laboral o liberal en algún piso y que no se encuentre destinado a vivienda, - o lo que es lo mismo, donde sólo se ejerza profesión, - ni se ha aducido en el escrito de recurso que se le haya dado un trato discriminatorio con respecto a la anterior propietaria del inmueble. A este respecto, se dio por acreditado en la Sentencia impugnada, que en octubre de 2.000 se constituyó la compañía Argumenta Consulting, S.L., fijando en el piso segregado su domicilio social; pero también se expresó que no se había acreditado que la comunidad actora conociera que se le estaba dando un uso diferente al autorizado, sino sólo desde el momento en que la demandada lo dedicó a centro de estética. Se añadía que el hecho de que la Sra. Jacinta siguiera utilizando el semisótano, no podía hacerle concluir que tuviese como única actividad la de una compañía, dado que era hija de la anterior propietaria. Tales pronunciamientos no han sido expresamente impugnados, por lo que han de quedar incólumes; unos fijados definitivamente como acreditados; y otros como ausentes de prueba.

QUINTO: Tampoco se aprecia infracción del art. 7.2 de la LPH . Según dicho precepto, al propietario y al ocupante del piso o local no les está permitido desarrollar en él o en el resto del inmueble actividades prohibidas en los estatutos, que resulten dañosas para la finca o que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas. Conforme a lo anteriormente expuesto, se está ejerciendo claramente en el inmueble de la demandada una actividad que es absolutamente contraria a lo permitido por los Estatutos.

SEXTO: Ninguna incongruencia se aprecia entre la fundamentación de la Sentencia y su fallo. Concretamente se manifiesta que aunque la actividad desarrollada en el inmueble (centro de belleza) no se encuentre dentro de las prohibidas como profesión liberal en el art. 6º de los estatutos, el dato fundamental sería que también se ocupase como vivienda, resultando que nadie reside en él.

Si como aduce la recurrente se le anulan todos sus derechos, convirtiéndole en el propietario de un hueco en un edificio sin posibilidad de uso ni posesión, es sólo por causas a ella imputable, al ser conocedora - o deber serlo, - de los problemas que podían surgir si adquiría el inmueble, habida cuenta el contenido de los estatutos, - especialmente su artículo 6º, - y la normativa urbanística vigente cuyo desconocimiento no puede alegar.

SÉPTIMO: De conformidad con lo establecido en el art. 398 de la LEC , las costas de la segunda instancia deberán ser satisfechas por la recurrente. Se aduce por la recurrente que ante las serias dudas de derecho existentes en el caso, de desestimarse el recurso y estimarse en definitiva la demanda, no deberían serle impuestas las costas de ninguna de las instancias.

Pues bien, esta Sala estima que no existen esas serias dudas de derecho en el presente supuesto, ante la claridad de la cláusula 6ª de los Estatutos; y así puede entenderse que también lo consideraba realmente la recurrente, ante las dos peticiones contradictorias articuladas al formularse este motivo. Y es que tras lo anterior, también interesó que si se estimaba el recurso de apelación, en ese caso se le impusieran a la actora las costas de ambas instancias. Es decir, que si la resolución del recurso le fuere desfavorable, en ese supuesto no cabría hablar de complejidad o de dudas de derecho. La complejidad o las dudas, de concurrir, se darían independientemente del resultado del recurso interpuesto. Si realmente estimase que las cuestiones debatidas planteaban serias dudas de derecho, para ser coherente tendría que haberse interesado que en ningún caso se impusiera las costas, pero a ninguna de las partes.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la pérdida del depósito constituido por la recurrente, al que el Juzgado de Primera Instancia dará el destino legal correspondiente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Vía JJ Sociedad de Servicios, S.L. contra la Sentencia de fecha 22 de julio de 2.010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 60 de Madrid en el Juicio Ordinario nº 984/09, condenando a la recurrente al pago de las costas causadas y a la pérdida del depósito constituido.

Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal , en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 1036 de Banesto sita en la calle Ferraz nº 41 de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.