Sentencia Civil Nº 360/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 967/2011 de 22 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00360/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 0005927 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 967 /2011

Proc. Origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 509 /2009

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 6 de VALDEMORO

De: Leon

Procurador: ANA DIAZ DE LA PEÑA LOPEZ

Contra: Encarna

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

SENTENCIA

Ilmo. Sr.D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo.Sr.D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª Rosario Hernández Hernández

En Madrid, a 22 de Mayo de dos mil doce.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, los autos sobre Divorcio Contencioso nº 509/09 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Valdemoro y seguidos entre partes:

De una parte como apelante D. Leon representado por la procuradora Doña Ana Díaz de la Peña López.

De otra como apelado Dª Encarna representada por la procuradora Dª Natalia Martín de Vidales.

VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 31 de Marzo de 2010, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Valdemoro se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Se estima parcialmente la demanda de divorcio presentada por el Procurador Sr. Gotor Invarato, en nombre de Encarna , frente a Leon y, en consecuencia, se decreta la disolución de su matrimonio por divorcio, cesando desde este momento la presunción de vida en común, así como la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, quedando igualmente revocados cuantos poderes se hubieren otorgado recíprocamente.

Se disuelve la sociedad económica de gananciales.

Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda conyugal a Leon .

No ha lugar a fijar pensión compensatoria alguna a favor de ninguna de las partes.

Se atribuye a Leon la administración del negocio común de fisioterapia y clínica dental y a tal efecto se seguirán las siguientes pautas:

a) el Sr. Leon llevará una agenda del negocio en la que hará constar las citas concertadas, las visitas de los clientes y el servicio o tratamiento dispensado en la visita; junto al apunte de cada visita se hará constar el nombre y los dos apellidos del cliente, así como el cobro efectuado.

b) Paralelamente, el Sr. Leon llegará un libro diario en el que se harán constar rigurosamente los ingresos y los gastos, así como su procedencia o destino.

c) El Sr. Leon tendrá una ficha de cada cliente que incluirá el nombre, los apellidos completos, DNI o NIE, dirección, teléfono de contacto y una relación exhaustiva de los servicios o tratamientos dispensados y los cobros efectuados.

d) El administrador facturará los servicios y tratamientos dispensados de forma que se pueda entregar al cliente una factura por cada visita, haciendo constar detalladamente en la factura la hora exacta de entrada en el establecimiento, los servicios o tratamientos dispensados en esa visita, el precio del servicio prestado en esa visita, el domicilio completo y el teléfono del cliente.

Cuando sean necesarias varias visitas para llevar a cabo el tratamiento, se dividirá el precio entre el número de visitas que se prevean necesarias para llevarlo a cabo, y se reflejará en la factura correspondiente a cada visita la parte proporcional del precio correspondiente a esa visita; si resultaran necesarias más de las inicialmente previstas pero el precio a cobrar fuera el mismo, se hará constar en las facturas adicionales que se expidan que el servicio ya está totalmente pagado.

e) el administrador facilitará al otro copropietario acceso directo y copias de la agenda del negocio, libro diario, fichero de clientes, y facturas.

f) El administrador estará expresamente facultado para realizar los actos ordinarios de administración de un negocio.

g) El administrador estará obligado a rendir cuentas y repartir beneficios y a tal efecto, cada martes facilitará una copia de los apuntes efectuados durante la semana anterior en la agenda del negocio y en el libro diario, y entregará copia de todas las facturas expedidas; a requerimiento del otro copropietario y en el plazo de una semana desde que se lo solicite, deberá entregar toda la información y documentación referida a cualquier partida de ingresos y gastos, así como las fichas de los clientes. Finalmente, el día cinco de cada mes, entregará al otro copropietario la mitad del beneficio obtenido por la actividad durante el mes anterior.

h) En caso de disconformidad con la rendición de cuentas y con el saldo que se le entregue, el copropietario disconforme podrá solicitar la ejecución por el procedimiento legalmente previsto. Con el fin de garantizar que el Sr. Leon pueda comenzar con la administración del negocio de forma inmediata para evitar más perjuicios a la actividad, procede acordar que la Sra. Encarna proceda a la entrega de cuantos enseres y documentación se haya llevado del local, incluídos los datos de los pacientes en el plazo de quince días desde que se notifique esta sentencia.

No ha lugar a la imposición de costas.

Dedúzcase testimonio del acta del juicio a fin de su incorporación al procedimiento de medidas provisionales previas 147/2010 a fin de que consta la renuncia de la parte actora a proseguir dicho procedimiento.

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que esta resolución no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de apelación en el plazo de cinco días ante este Juzgado, previa consignación de la cantidad de cincuenta euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado. Del indicado recurso conocerá la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid.

Llévese al Libro de Sentencias, dejando testimonio en las actuaciones.

Así, por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Leon presentando en el escrito de alegaciones los motivos de su impugnación.

Se dio traslado del mismo a la otra parte que presentó escrito oponiéndose.

Remitidos los autos a esta Superioridad se acordó señalar deliberación, votación y fallo para el día 21 de Mayo del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dº Leon interpone recurso de apelación frente a la sentencia de divorcio recaída en la instancia a 31 de octubre de 2.010 , interesando de la Sala su parcial revocación para que se vincule a uno y otro litigante al abono al 50 % de un préstamo personal por el concertado con Caja Madrid, y cuyo capital fue invertido de común acuerdo en el negocio familiar Centro de Fisioterapia y Clínica Dental, con destino a la adquisición del equipo médico del mismo.

Se opone al recurso la contraparte interesando su desestimación e íntegra confirmación de la disentida, con imposición de las costas de la alzada al apelante.

SEGUNDO.- Se expresa en la parte dispositiva de la sentencia apelada, que ambas partes contribuirán a abonar al cincuenta por ciento el préstamo que grava el local de negocio y la vivienda privativa del demandado, mientras que este abonará el préstamo personal de Caja Madrid, sin perjuicio de las reclamaciones a que ulteriormente haya lugar en el procedimiento de liquidación de la sociedad legal de gananciales si se acredita que, en efecto, dichas cantidades se han invertido en la adquisición de un bien ganancial.

TERCERO.- En el concreto supuesto que se enjuicia, en el escrito generador del proceso, la representación procesal de Dª Encarna hacía ya alusión al deber de los consortes de satisfacer una hipoteca sobre el local de negocio por valor de 180.000 €, así como un préstamo personal por valor de 14.000 €, y ahora en el escrito de oposición al recurso hace expreso reconocimiento de que en efecto tal crédito fue imputado al negocio, si bien considera justo y legítimo que se haga cargo el recurrente en exclusiva del pago de las cuotas del mismo, al ser en el momento actual Dº Leon su único regente y explotador, precisando previamente que el negocio en cuestión, más que familiar, era explotado por Dª Encarna , recordándonos incluso que el préstamo repetido fue solicitado para el establecimiento y levantamiento de tal explotación mercantil, en igual línea seguida en el interrogatorio practicado en el curso de la vista celebrada en las actuaciones a 26 de enero de 2.010, como se comprueba del examen del soporte audiovisual en el que el acto se documenta.

En estas circunstancias, queda totalmente acreditado por propio reconocimiento de la recurrida que meritado préstamo personal se intereso de consuno constante el matrimonio, en un momento de convivencia pacífica, para su destino al negocio familiar, en el que finalmente resulto el capital en su integridad invertido, por lo que ha de recibir idéntico tratamiento que el dado a la hipoteca constituida sobre el local en el que de facto aquel se ejercía y vivienda privativa, inmuebles con los que se garantizó la devolución, máxime cuando de hecho, previamente a la ruptura, ambos litigantes venían sufragando la totalidad de una y otra deuda.

En nada podemos compadecernos para con las alegaciones vertidas por Dª Encarna en orden a la ausencia de medios económicos, cuando su situación se lo permite, si no en mejores, si al menos en igualdad de condiciones que el ex esposo, teniendo en consideración su experiencia, especial cualificación y capacidad plena, tanto por edad como por estado de salud, a diferencia de Dº Leon , que próximo a la jubilación, dio de baja censal el negocio de joyería que regentaba para apoyar a la recurrida en la gestión, contabilidad y administración de la dicha clínica, finalmente cerrada por ella misma.

La posible situación de desempleo en que se encuentre Dª Encarna , si es que en el momento actual no se encuentra de nuevo realizando la misma actividad que anteriormente desempeñaba, y la que, por cierto, no se ve afectada significativamente por la situación de crisis generalizada en la que se ve inmerso el país, no es sino mera incidencia en la vida laboral de cualquier trabajador, como lo será sin duda para esta, de modo que hemos de partir aquí para determinar su capacidad de contribución, de los ingresos susceptibles de ser generados por ella misma con periodicidad, regularidad y estabilidad, como eran los obtenidos a la sazón, desde luego lejanos a los que calificaba de "escasos" 1.791,51 € que decía en el escrito generador del proceso procedían de la Comunidad de Bienes constituida sobre la Clínica FISIO-DENT.

Por todo ello, a la vista de las concretas circunstancias concurrentes, y participando uno y otro ex consorte por igual de las pérdidas y ganancias del negocio, es lo más adecuado acordar que ambos participen en el pago de las cuotas de amortización del préstamo concertado con Caja Madrid, también por igual o al 50 %, y ello hasta la efectividad de la liquidación de la sociedad legal de gananciales que conformaron los litigantes, o hasta la disolución de la Comunidad de Bienes o del negocio, según el caso, sin perjuicio de lo que de la división resulte y cómputos que entonces procedan a favor de uno y otro.

En esta línea, permítasenos para concluir y a mayor abundamiento, hacer mención de la reciente sentencia de esta misma Audiencia Provincial de fecha 4 de febrero de 2.011 , en la que afirmábamos:

"Frente al carácter globalizador que el concepto legal de las "cargas del matrimonio" alcanza en la fase de medidas provisionales, al haberse de refundir en el mismo toda prestación económica a cargo de cualquiera de los cónyuges, ya sea a favor del otro, de los hijos o, inclusive, de terceros (vid artículo 103 del Código Civil ), tal generalización no es permitida en la sentencia a dictar en la litis principal, en cuanto los artículos 91 y siguientes de dicho texto legal contemplan, en cuanto partidas individualizadas, la relativas a la pensión de alimentos en pro de los hijos y la de carácter compensatorio a favor de uno de los cónyuges (vid artículos 93 y 97). Sin embargo, las mismas no agotan las medidas económicas a adoptar en dicha fase procesal, dado que los artículos 90 y 91 siguen haciendo referencia a las cargas del matrimonio, como concepto ya necesariamente desglosado de aquellas pensiones. Nos encontramos, en consecuencia, ante una figura de carácter residual en la que se han de comprender, entre otras, las deudas asumidas frente a terceros durante la unión nupcial y que, no obstante la ruptura de la convivencia, deben seguir siendo afrontadas por los cónyuges. "

Sigue expresando dicha sentencia:

De otro lado, si bien tras la disolución de la sociedad ganancial y en tanto se procede a su liquidación, queda constituida entre los esposos una comunidad de bienes que, según reiterada doctrina jurisprudencial, ha de regirse por las normas contenidas en el Título III del Libro II del Código Civil, lo que atraería al caso las previsiones del artículo 393, en su necesaria conexión con los artículos 1344 y 1404 del mismo texto legal, no puede desconocerse que, en el caso y como se ha expuesto, tan solo uno de los comuneros dispone de recursos económicos, por lo que la distribución igualitaria que, de modo principal propugna el Sr..., resultaría de imposible realización práctica, conllevando entre otras consecuencias, el impago del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, con los consiguientes perjuicios para los hijos, que podrían verse privados, a consecuencia de la acción ejecutiva del acreedor, del derecho de uso sobre el domicilio familiar concedido a favor de los mismos.

Obvio es que situaciones como la expuesta no se contemplan en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de noviembre de 2008 , en la que no se precisa el contenido de las llamadas cargas del matrimonio, que no podemos considerar como un concepto legal vacio de todo contenido, al parecer diferenciado en dicha normativa de los alimentos y la pensión compensatoria. A mayor abundamiento, el criterio decisorio recogido en dicha resolución, no aparece refrendado por otras emanadas de la misma Sala, lo que, conforme a la propia doctrina sustentada por dicho Tribunal, excluye la vinculación exigida por el apartado número 6 del artículo 1º del Código Civil .

Razones que nos llevan a desestimar, en cualquiera de las alternativas propuestas, la pretensión al efecto formulada por el demandado, y ello sin perjuicio de la repercusión que, en la futura liquidación de la sociedad ganancial, puedan alcanzar los abonos que, por tales conceptos, haya podido realizar el mismo.

Procede en consecuencia, por todas las razones expuestas, estimar el recurso para vincular, como se hará en la parte dispositiva de la presente resolución, a ambos litigantes al abono al 50 % de dicho préstamo concertado con la entidad bancaria Caja Madrid, hasta la efectiva división de la sociedad legal de gananciales que conformaron, o hasta la disolución de la comunidad de bienes o del negocio, sin perjuicio de lo que pueda resultar de la división.

CUARTO.- Al ser estimado el recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil .

QUINTO.- La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª Ana Díaz de La Peña López en nombre y representación de D. Leon contra la sentencia dictada en fecha 31 de Marzo de 2010 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Valdemoro en los autos de Divorcio Contencioso nº 509/09 entre el antedicho y Doña Encarna debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la citada resolución, ACORDANDO: que ambos litigantes abonarán al 50% las cuotas mensuales de amortización del préstamo personal concertado con Caja Madrid, hasta el momento de la efectiva liquidación de la sociedad legal de gananciales que conformaron, de la disolución de la Comunidad de Bienes o del negocio, sin perjuicio de lo que de la división pudiera resultar, y se CONFIRMA en lo restante la sentencia de instancia, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Hágase devolución al recurrente del depósito constituído al tiempo de la preparación del recurso de apelación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado ante esta misma Sala en el término de 20 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que en el día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Rosario Hernández Hernández.