Sentencia Civil Nº 360/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 821/2011 de 12 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no 821/2011

Autos no 25/2010

Jdo. 1a Inst. no 1 de Violencia sobre la mujer

De Arona

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA

Magistrados:

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

Da. ELVIRA AFONSO RODRIGUEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a doce de Septiembre de dos mil doce.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, así como la impugnación de la demandante, contra la sentencia dictada en los autos de no 25/2010, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia no 1 de Violencia sobre la mujer, seguidos a instancia de D. Serafin , representado por la Procuradora de los Tribunales Da María Isabel Navarro Gómez y asistido por el Letrado don Jorge Tomás Diaz de la Guardia frente a Da Enriqueta , representada por la Procuradora de los Tribunales dona Cristina Escuela Gutiérrez y asistida del letrado D. Manuel Quintero Quintero; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado Juez D/Dna. Amelia Vázquez Quílez, dictó sentencia el 1 de junio de 2.011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que debo ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de don Serafin contra dona Enriqueta , ACORDANDO APROBAR EL SIGUIENTE INVENTARIO:

ACTIVO:

URBANA VIVIENDA, en Planta NUM000 nivel - NUM001 , con acceso directo desde la CALLE000 .

URBANA VIVIENDA, en Planta NUM000 nivel NUM000 , con acceso directo desde la CALLE000

URBANA VIVIENDA, en Planta NUM000 , nivel + NUM001 , con acceso directo desde la CALLE000

ENSERES Y MUEBLES ADQUIRIDOS DURANTE EL MATRIMONIO Y EXISTENTES EN LA VIVIENDAS.

CREDITOS :

1.- Cantidades abonadas a la esposa mensualmente, desde la ruptura de la pareja en el mes de abril de 2009, por los alquileres de las viviendas ubicadas en las plantas Nivel - NUM001 y NUM000 , recibiendo mensualmente por el alquiler de las tres propiedades la cantidad de 870 euros, haciendo un total de 17.400 euros, por los meses transcurridos desde la separación de hecho en el mes de Abril de 2009 hasta el mes de diciembre de 2010, y las cantidades que se hayan venido devengando.

2.- Abonos efectuados por la Cooperativa Agrícola en concepto de zafra de tomates periodo 2008-2009, la cual ascendía a la cantidad total de 2.850 euros, cantidad total cobrada por la esposa.

3.- La cantidad de 1600 euros que quedaron en la vivienda familiar en efectivo y moneda de curso legal.

PASIVO:

No existe pasivo que anadir al presente inventario.

Las costas causadas en el presente procedimiento deberán se abonadas por cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, así como impugnación de la sentencia de instancia, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se senaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 3 de Julio de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó parcialmente la demandada deducida y acordó la composición, en su activo y pasivo, del inventario de la sociedad de gananciales en su día constituida por los litigantes. Frente a dicha resolución se alzan ambos.

SEGUNDO.- La exesposa muestras su disconformidad en cuanto a la inclusión en el activo ganancial de los abonos efectuados por la cooperativa agrícola en concepto de zafra de tomates, en el periodo 2008 y 2009, así como de la suma que se dice quedó en al vivienda familiar, así como en cuanto a la no inclusión como pasivo ganancial de los gastos que en concepto de mantenimiento, suministro de agua potable, energía eléctrica, tasa de basuras y contribuciones urbanas de las viviendas arrendadas que componen el activo ganancial, desde el mes de abril de 2009, fecha en que tiene lugar la separación de hecho por el establecimiento de una orden de alejamiento.

Esta Sala comparte la sentencia de instancia, con base al art.1347,1 del CC , y a la vista de que el oficio librado al efecto ( de cuya recepción en el Juzgado a quo tuvo conocimiento por diligencia de 5 de mayo de 2011, que no fue recurrida, y sobre el cual realiza alegaciones en este recurso), hizo constar que al exesposa recibió el 7 de abril de 2009 una determinada cantidad por trabajo de recogida de tomates realizada en la zafra corresponderte a los anos 2008 y 2009, por lo que ha de entenderse que los trabajos de los que son contraprestación dicha cantidad se verificaron constante la sociedad de gananciales, y fueron hechas suyas por la apelante cuando desaparece el sustrato de la misma, dado que al misma fue percibida el 7 de abril de 2009 y la orden de alejamiento y de adopción de medidas civiles, entre ellas la atribución del domicilio familiar, tuvo lugar el día 3 de dicho mes y ano.

En lo tocante a la suma que el exmarido dice quedó en la vivienda familiar, la recurrente manifiesta la absoluta falta de prueba de dicho extremo. Y el recurso debe estimarse en este punto, por cuanto la simple alegación de la existencia de dicho dinero, por ser metálico, es insuficiente a efectos de tener acreditado que la hizo suya la apelada, por lo que el importe corresponderte ha de excluirse del activo de la sociedad litigiosa.

Finalmente, el recurso de la Sra. Enriqueta pretende la inclusión como pasivo ganancial de los gastos que en concepto de mantenimiento, suministro de agua potable, energía eléctrica, tasa de basuras y contribuciones urbanas de las viviendas arrendadas que componen el activo ganancial, desde el mes de abril de 2009, fecha en que tiene lugar la separación de hecho por el establecimiento de una orden de alejamiento. Esta Sala hace suyos los fundamentos del Juzgado 'a quo', anadiendo al siguiente consideración: en los casos como el presente, en que concurren las circunstancias puestas de manifiesto por la sentencia de instancia (ausencia de prueba contundente de la procedencia del pago habida cuenta la titularidad de la cuenta de cargo, y los ingresos que se efectúan en la misma, el uso de una vivienda por la litigante reclamante, etc.) entiende esta Sala que ha de aplicarse el criterio según el cual, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.397 y 1.398 del Código Civil , los créditos y deudas generados con posterioridad al momento de la disolución de la sociedad ganancial , no constituyen activo ni pasivo, ni pueden ser objeto propio de un proceso de formación de inventario de la sociedad conyugal, al ser posteriores a la disolución, debiendo el consorte acreedor reclamárselo al deudor, en el ordinario que corresponda. Este efecto legal trae como consecuencia una situación patrimonial especial cuando se disuelve el régimen de sociedad de gananciales : un patrimonio separado (el patrimonio ganancial ) pendiente de liquidación. Esta situación patrimonial especial ha sido denominada comunidad postganancial y, en relación con ella, la STS, Sala de lo Civil, Sección: 1a, 17/10/2006 (rec. 507/2000 ) ha dicho: 'Esta Sala ha declarado reiteradamente que 'durante el periodo intermedio entre la disolución (por muerte de uno de los cónyuges o por cualquier otra causa) de la sociedad de gananciales y la definitiva liquidación de la misma surge una comunidad postmatrimonial sobre la antigua masa ganancial , cuyo régimen ya no puede ser el de la de gananciales , sino el de cualquier conjunto de bienes en cotitularidad ordinaria, en la que cada comunero (cónyuge supérstite y herederos del premuerto en caso de disolución por muerte, o ambos cónyuges si la causa de disolución fue otra) ostenta una cuota abstracta sobre el 'totum' ganancial (como ocurre en la comunidad hereditaria antes de la partición de la herencia), pero no una cuota concreta sobre cada uno de los bienes integrantes del mismo, cuya cuota abstracta subsistirá mientras perviva la expresada comunidad postmatrimonial y hasta que, mediante las oportunas operaciones de liquidación- división, se materialice una parte individualizada y concreta de bienes para cada uno de los comuneros', recogiendo así la doctrina de las de 21 de noviembre de 1997 y 8 de octubre de 1990 citadas por la STS, Sala de lo Civil, Sección: 1a, 07/11/1997 (rec. 2847/1993 ); en dicha comunidad los cotitulares siguen manteniendo sus mismos derechos y cuotas que serán materializadas tras la división- liquidación en una parte concreta e individualizada de los bienes y derechos que se les adjudiquen'.

En atención a tal doctrina se puede afirmar que la comunidad postganancial se rige por las reglas de la comunidad de bienes y, en concreto, por lo dispuesto en el artículo 393 del Código Civil en relación con la contribución de cada partícipe al pago de las cargas: pago proporcional a las respectivas cuotas; que en el caso de la de gananciales es siempre igual y por mitad. Por lo tanto, una vez disuelto el matrimonio, las cargas que pesan sobre el patrimonio postganancial son deudas de ese patrimonio pendiente de liquidación, y deben ser cubiertas por mitad entre los comuneros, salvo que en el proceso de divorcio se hubiera acordado por las partes o adoptado por el juez alguna medida respecto de ellas. Así, como sucede en el caso sometido a la decisión de este tribunal, una vez producida la extinción de la sociedad de gananciales , se da la circunstancia de que existen gastos que son a cargo de ambos litigantes y que pueden haber sido satisfechos por uno solo de ellos, lo que, evidentemente, no da lugar a un crédito contra la sociedad, pues tales gastos son posteriores a su vigencia, sino a favor del que sufragó el gasto, que tendrá por ello la condición de acreedor personal de su ex cónyuge.

TERCERO.- El exmarido, al impugnar la sentencia, interesa la exclusión en el activo de la sociedad de gananciales de la vivienda sita en la planta NUM000 , nivel - NUM001 con acceso directo desde la CALLE000 , alegando que el impugnante adquirió el solar sobre el que posteriormente construyó la vivienda en 1991 en documento privado, y posteriormente en escritura pública de 1996. El matrimonio fue concertado en 1.998.

Pues bien, en base a la fecha de adquisición antes del matrimonio, en referencia al solar en que se edificó la vivienda litigiosa, entiende la Sala sobradamente justificado su condición de bien privativo, de dicho solar, como adquirido con caudal en exclusiva perteneciente al impugnante. Por tanto entra en consideración el artículo 1346-3o del Código Civil , conforme al cual son privativos de cada uno de los cónyuges los bienes adquiridos a costa o en sustitución de bienes privativos .

Lo hasta aquí dicho es relevante en orden a calificar la edificación levantada sobre ese solar , pues aun discutiéndose cuando y como se construyó la vivienda referida, no puede olvidarse que, por imperativo de lo dispuesto en el artículo 1359-1o del Código Civil dicha edificación en el solar privativo tiene el carácter correspondiente al bien a que afecta, sin perjuicio del reembolso del valor satisfecho. El meritado precepto modificó la situación anterior a la reforma del Código Civil efectuada el día 3 de mayo de 1981 -su artículo 1404 -, para aplicar la regla general de la accesión de los edificios al suelo, sin perjuicio de reconocer el derecho de reembolso a la sociedad de gananciales cuando el edificio se construya con dinero común, e incluso de reconocer a favor de la comunidad ganancial la plusvalía ex artículo 1359-2 o; por tanto el nuevo régimen jurídico introducido por la reforma de 1981, según el cual el carácter privativo o ganancial que el bien o el derecho tenía antes de la mejora se extiende a todo lo que por ella se le une o incorpora por vía de accesión, dejó sin efecto la antigua excepción al principio superficie solo cedit según la cual si sobre el suelo privativo de uno de los cónyuges se realizaban edificaciones a expensas del caudal común, la finca edificada se hacía ganancial (artículo 1404 redacción antigua).

Por su claridad sobre la cuestión planteada, podemos citar la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14 de octubre de 1982 , al senalar que: 'la edificación con dinero ganancial en suelo propio de uno de los cónyuges era problema que venía resuelto por el art. 1404, párrafo 2o, del Código Civil -precepto aplicable al caso litigioso, por tratarse de situación creada con mucha anterioridad a la reforma de 13 de mayo de 1981- en el sentido de apartarse de las reglas de la accesión - S. de 6 noviembre 1973 - y reputar ganancial el resultado de la obra, atrayendo lo edificado al terreno, a diferencia de lo establecido para el nuevo régimen económico matrimonial, pues el art. 1359, párrafo 1o, mantiene el principio ordinario de accesión al disponer que las edificaciones, plantaciones y cualesquiera otras mejoras que se realicen en los bienes gananciales y en los privativos tendrán el carácter correspondiente a los bienes que afecten; precepto aquel, que, según había declarado la jurisprudencia, era aplicable también a la hipótesis de un nuevo edificio construido sobre solar privativo a costa del caudal común constante matrimonio, previo al derribo de una vieja edificación - S. de 18 de diciembre 1954 -'.

Por tanto, el motivo ha de acogerse, excluyendo la vivienda discutida del activo de la sociedad de gananciales.

CUARTO.- En consideración a la estimación, al menos parcial de los recursos, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada ( arts. 394 y 398 de la LEC )

En atención a lo expuesto, se dicta el siguiente:

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación de Dona Enriqueta , y se estima la impugnación efectuada por la representación de Don Serafin , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, que se revoca parcialmente en el sentido de: a) excluir del activo de la sociedad de gananciales la suma de mil seiscientos euros que se dice quedaron en el hogar familiar; b) excluir de dicho activo la vivienda sita en la planta O, nivel - NUM001 con acceso directo desde la CALLE000 . Todo ello sin hacer especial imposición de las costas en esta alzada.

Devuélvase la totalidad del depósito a las partes, según lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3o de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2a, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.