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16/06/2014
Sentencia Civil Nº 360/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 312/2012 de 03 de Octubre de 2012
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Tiempo de lectura: 55 min
Orden: Civil
Fecha: 03 de Octubre de 2012
Tribunal: AP - Vizcaya
Ponente: CUENCA GARCIA, LEONOR ANGELES
Nº de sentencia: 360/2012
Núm. Cendoj: 48020370052012100422
Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección:5ª. Atala
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016666
Fax / Faxa: 94-4016992
N.I.G. / IZO: 48.05.2-11/000375
A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 312/2012
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Balmaseda / Balmasedako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 140/2011(e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Donato , Eva María , Covadonga , Humberto , Mateo , Sabino y Miriam .
Procurador/a / Prokuradorea:MARIA PILAR AGUIRREGOMOZCORTA ECHEZARRETA, y BEGOÑA CARCEDO MENDIBIL
Abogado/a / Abokatua:, JESUS MARIA ZORRILLA RUIZ y ANA BELEN PACHO FERNANDEZ
Recurrido/a / Errekurritua: COMUNIDAD PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 DE ZALLA
Procurador/a / Prokuradorea:CARLOS SALGADO NUÑEZ
Abogado/a / Abokatua:JUAN CARLOS CABIA AGUSTIN
SENTENCIA Nº: 360/2012
ILMAS. SRAS.
Dña. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ
Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA
Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En BILBAO, a tres de octubre de dos mil doce.
En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.
Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO Nº 140/11seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Balmaseda y del que son partes como demandante LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 NUM000 DE ZALLA , representada por la Procuradora Sra. Ruiz Martínez y dirigida por el Letrado Sr. Cabia Agustín y como demandada Miriam , representada por la Procuradora Sra. Ibáñez García y dirigida por la Letrada Sra. Pacho Fernández y Donato , Sabino , Humberto , Eva María , Mateo E Covadonga , representados por la Procuradora Sra. Aguirregomozcorta Echezarreta y dirigidos por el Letrado Sr. Zorrilla Ruiz, quienes reconvienen, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª LEONOR CUENCA GARCÍA.
Antecedentes
Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.
PRIMERO.-Por el juzgador de primera instancia se dictó con fecha 16 de abril de 2012 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:
'QUE ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales, Dña. Elena Ruiz Martínez, en nombre y representación de LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 NÚM. NUM000 DE ZALLA, a través del Presidente de la Comunidad D. Francisco González Del Olmo, contra Miriam como arrendataria del Restaurante chino 'Delicias', representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Aranzazu Ibáñez García, así como contra Humberto y su esposa Dña. Eva María ; D. Mateo y su esposa Dña. Covadonga ; y D. Sabino , todos ellos como arrendadores y propietarios del inmueble en el que se sitúa el local 'Delicias' representados por la Procuradora de los Tribunales Dña. Pilar Aguirregomozcorta Echezarreta, DEBO ACORDAR Y ACUERDO:
1) PROHIBICIÓN de la utilización de los conductos de ventilación del edificio para cocinas, baños, txokos y cualquier otro conducto no destinado o creado de forma específica a la actividad de Restaurante o actividad similar de carácter industrial.
2) CESE de los humos, vapores, olores, gases y ruidos y vibraciones producidos por el equipo de extracción de humos del establecimiento, de manera que no perjudique a los habitantes del edificio.
3) PROHIBICIÓN de la utilización de aperturas de puertas y conductos de ventilación ambiental como medio para ventilar y extraer humo, olores, vapores y gases del local.
QUE DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda reconvencional interpuesta por Dña. Miriam como arrendataria del Restaurante chino 'Delicias', representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Aranzazu Ibáñez García, y por D. Humberto y su esposa Dña. Eva María ; D. Mateo y su esposa Dña. Covadonga ; y D. Sabino , todos ellos como arrendadores y propietarios del inmueble en el que se sitúa el local 'Delicias' representados por la Procuradora de los Tribunales Dña. Pilar Aguirregomozcorta Echezarreta, contra LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 NÚM. NUM000 DE ZALLA, a través del Presidente de la Comunidad D. Francisco González Del Olmo, representada por el Procurador de los Tribunales, Dña. Elena Ruiz Martínez, DEBO ACORDAR Y ACUERDO NO HA LUGAR A REALIZAR UN CONDUCTO EXTERNO QUE DISCURRA A LO LARGO DE LA FACHADA DE LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 NÚM. NUM000 DE ZALLA.
Las partes codemandadas deberán abonar las costas por partes iguales, en su totalidad.'.
Dicha resolución fue aclarada por auto de fecha 25 de abril de 2012, cuya parte dispositiva literalmente dice:
' 1.- SE ACUERDA RECTIFICAR la sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 16/4/2012 en el sentido que, en su encabezamiento, donde consta a D. JUAN MIGUEL DELGADO OCEJO como Letrado de Dª Miriam , parte demandada, debe de constar Dª ANA BELEN PACHO FERNANDEZ. '.
SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpusieron sendos recursos de apelación por la representación de Miriam y de Donato , Sabino , Eva María , Humberto , Mateo e Covadonga y admitidos dichos recursos en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.
TERCERO.-Seguido este recurso por sus trámites se señaló día para su votación y fallo.
CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración de la grabación del Cd correspondiente al trámite de audiencia previa es la de 24 minutos y 9 segundos y la del del acto de juicio es la de 154 minutos y 29 segundos.
Fundamentos
PRIMERO.-Contra la resolución de instancia convergen sendas pretensiones revocatorias, a saber:
a.- el recurso de apelación interpuesto por la codemandada, Miriam , como arrendataria de los locales pertenecientes a la edificación que integra la Comunidad actora, pretende la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que se estime su demanda reconvencional, declarándose su derecho como arrendataria de los locales en los que desarrolla su actividad de restaurante, bajo la denominación comercial de ' Delicias', a realizar una salida de evacuación de humos y gases mediante la instalación de un conducto exclusivo hasta dos metros por encima del alero de la edificación que discurra por la fachada del edificio de la comunidad actora, y todo ello cumpliendo con las prescripciones técnicas y administrativas y normativa de aplicación en la forma que resulte menos gravosa para la comunidad, condenando a la misma a estar y pasar por esta declaración y a permitir la realización de las obras en la forma determinada en el informe técnico que se acompaña con el escrito de contestación-reconvención emtido por la arquitecta técnica Sra. María Antonieta , con imposición a la actora de las costas de la reconvención y sin expresa imposición de las causadas por la demanda y la contestación, debiendo cada parte soportar las suyas.
Y ello por entender que yerra la Juzgadora de instancia al valorar la prueba practicada y concluir que esta parte no puede usar las conducciones de ventilación del edificio previstas para cocinas, baños, txokos y cualquier otro conducto no destinado o creado de forma específica a la actividad de restaurante o similar, y negarle la posibilidad de la instalación de un conducto externo para la evacución de los gases y humos del restaurante, que discurra por la fachada trasera del edificio, cuando lo cierto es que:
.- esta parte, y no los codemandados como propietarios de los locales, es quien se encargó de los trámites y permisos administrativos para poder ejercer su actividad, obteniendo la licencia de apertura en marzo de 2006, con la medida correctora de la instalación de un concducto exclusivo hasta dos metros por encima del alero de la edificación.
Ahora, tambíén lo es que tras la visita del técnico municipal, con las comprabaciones oportunas, según se deduce del expediente administrativo, iniciando la actividad comercial, habiéndose ejecutado la obra conforme a proyecto.
.- desde el inicio de la actividad se han dado quejas por los vecinos de la Comunidad por olores y ruidos, con intervención del Ayuntamiento de Zalla, habiéndose adoptado por esta parte cuantas medidas correctoras se le han requerido, y entre ellas, el cambio de la conexión inicial del conducto de evacución al shunt de los baños ( en el año 2010 y hasta febrero de 2011), lo cual no solucionó el problema sino que lo agravó, recrudeciéndose las quejas, con intervención municipal, por lo que se volvió al conducto original ( el interior y exclusivo de la edificación), como declara la Sra. Dulce , que en este punto es fundamental para valorar la situación frente a las contradicciones en la que incurre el perito de la actora el Sr. Alonso ( la existencia del conducto, la ventana supuestamente afectada, la ausencia de olores en alguna de las viviendas...), como también lo son los testigos imparciales, la arquitecta técnica la Sra. Ángela y el técnico de Idema el Sr. Leovigildo .
Por otra parte sorprende que sin una argumentación adecuada se dé prioridad a una prueba pericial sobre otra, o se diga, sin explicar el por qué se estima que la instalación del conducto por la fachada exterior trasera causa un perjuicio estético.
.- si el conducto existente en la edificación es insuficiente para el desarrollo de la actividad y además presenta problemas de estanqueidad, lo que no es imputable a esta parte, quien al verse requerida por el Ayuntamiento de Zalla, como única posibilidad para evitar la clausura de su negocio, al efecto de que instale un conducto exterior ante la postura de la Comunidad que se lo niega buscando con ello solucionar de manera drástica el problema con el cierre del restaurante, en el que se dio una gran inversión, es claro que para evitar ello se le debe permitir su instalación, pues así se lo permite las normas de comunidad y en concreto la nº 2, y porque de no ser así se estaría ante una clara situación de abuso de derecho.
Subsidiaramente, de mantenerse la desestimación de la reconvención y la consiguiente estimación de la demanda, es claro que de lo que hasta ahora se ha argumentado se deduce que el caso presenta serias dudas de hecho y derecho, justificadoras de la no imposición de las costas ( art. 394 nº 1 LECn .)
b.-el recurso de apelación interpuesto por los codemandados, Donato , Sabino , Eva María , Humberto , Mateo e Covadonga , como propietarios de los locales comerciales arrendados, integrados en la comunidad de propietarios actora, , pretende la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que se estime su demanda reconvencional, declarándose su derecho a realizar una salida o conducto de evacuación de humos y gases mediante un conducto externo y exclusivo hasta dos metros por encima del alero de la edificación que discurra por la fachada del edificio de la comunidad actora, y todo ello cumpliendo con las prescripciones técnicas y administrativas y normativa de aplicación en la forma que resulte menos gravosa para la comunidad, condenando a la misma a estar y pasar por esta declaración y a permitir la realización de las obras necesarias, con imposición a la actora de las costas.
Y ello por entender que la negativa de la Comunidad de propietarios a la colocación de un conducto externo de evacuación en la forma pretendida, entraña una actuación contraria a derecho, ya que:
a.- los propietarios vienen autorizados para ello en los estatutos de la Comunidad, en concreto en la norma 2º, pues pueden realizar cualquier acto de administración y dominio aunque afecten a sus fachadas, sin necesidad del acuerdo de la Comunidad, eso sí respetando la estética y armonía del edificio, lo cual se ha de interpretar conforme a la lógica debiendo encontrarse el límite en una alteración drástica y sustancial de su configuración externa, como de igual modo puede darse en otras alteraciones autorizadas.
Si ello es así, es obvio que una tubería no reúne tal condición, cuando la norma permite abrir huecos, colocar carteles, anuncios, inclusivo luminosos.., mas si tenemos en cuenta que se trata de una tubería lineal vertical ( pensemos vistas las fotografías obrantes en autos, como las ventanas, balcones y otros elementos estéticos están basados en líneas horizontales y verticales), y que en la fachada existen otras tuberías de pluviales y de gas, y que por tanto no se está incorporando un elemento nuevo o distinto de otros prexistentes.
Por otro lado, la interpretación de la norma debe serlo en consideración al destino y finalidad comercial o industrial de los locales, no pudiendo impedirse su explotación, teniendo, además, en cuenta las consecuencias que se pueden derivar, en un caso como el presente, de no darse la autorización, cual es el necesario cierre de un negocio, habiendo actuado en todo momento esta parte de buena fe en la creencia de una explotación razonable de los mismos, tanto cuando adquirieron los locales como cuando los arrendaron, no pudiendo reprochársenos mala fe como se lleva a cabo por la Juzgadora de instancia, dada la compleja situación que sobre la situación del negocio se ha evidenciado en el expediente administrativo del Ayuntamiento de Zalla, con concesión de licencia de actividad, realización de visitas de inspección, medidas correctoras, habiendo llegado el citado ente municipal a ontratar a una empresa externa para buscar una solución al caso, por lo que menos se le puede exigir a esta parte, que no son técnicos y que han conocido la necesidad de un conducto externo tras este informe de Idema en el año 2011.
b.- implica una situación de abuso de derecho, pues la Comunidad con su conducta de exigir la unanimidad para autorizar la instalación de un conducto externo, impide la explotación comercial de los locales para una actividad permitida administrativamente que no está prohibida en los estatutos comunitarios, a la vez que como comunero nos niega el derecho al uso de los elementos comunes ( fachada, tejado..), abocándonos a una situación de cierre del negocio, con anulación de los contratos de arrendamiento de graves consecuencias económicas.
Es mas a nuestros requerimientos para obtener una convocatoria de la Junta para tratar el tema no se obtiene respuesta alguna.
En definitiva, tras la valoración de dos peritos imparciales como el técnico de Idema, Don. Leovigildo , y la arquitecta técnica municipal, Doña. Ángela , quienes concluyen que la única solución viable es el conducto exterior, siendo posible desde un punto de vista técnico, sin perjuicio para la comunidad (ventana...), es claro que debe estimarse la reconvención.
Subsidiariamente de mantenerse la desestimación de la reconvención y la consiguiente estimación de la demanda, es claro que de lo que hasta ahora se ha argumentado que el caso presenta serias dudas de hecho y derecho, justificadoras de la no imposición de las costas ( art. 394 nº 1 LECn .)
SEGUNDO.-Delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de derecho precedente, es obvio que de su contenido lo que se muestra es su conformidad con la estimación de la demanda entendida tal en cuanto considera que los locales de autos carecen de la posibilidad de usar los conductos existentes en la edificación, lógicamente, pues ello es el objeto de debate, respecto de su uso para la evacuación de los gases y humos de un negocio como el en ellos instalado, un restaurante, con una cocina industrial, pues es obvio y ello no se ha debatido como tal que los locales, como elementos privativos del inmueble, tienen derecho al uso de los conductos comunitarios en la forma y con la finalidad para la que los mismos están habilitados, máxime si tenemos en cuenta que ninguno de los distintos técnicos o peritos que intervienen en el proceso, cuestionan la inidoniedad de los mismos para el negocio de autos, no pudiendo reprocharse como causa de ello ninguna deficiencia en su estado, pues la supuesta falta de estanqueidad es eso supuesta ya que nadie ha hecho pruebas al respecto, y sí que sólo pueden evacuar unos 600 metros cúbicos/hora de humos y gases, cuando el negocio y su cocina necesitan y proyectan entre 4000 ó 2500 metros cúbicos/hora, concluyendo igualmente el informe de Idema, empresa independiente a la que el Ayuntamiento de Zalla encarga un estudio de la situación, que sus características constructivas se corresponden con las exigencias normativas al tiempo de su edificación ( expediente adminsitrativo, f 738 y ss), lo que corrobora Doña. Ángela ( minuto 0,22 y ss Cd nº 2 habiendo pensado Doña. María Antonieta quien como técnico, coordina las obras para la Sra. Miriam , que era suficiente ( minuto 34,34 y ss Cd nº2), siendo evidente que no lo ha sido, como lo demuestra las reiteradas quejas que se admiten por la parte apelante desde el mismo inicio de la actividad en el año 2006, se infiere de la profusa documental obrante en autos y reconoce, por un lado, el testigo Sr. Abel ( minuto 2,56 y ss Cd nº1), perteneciente a la empresa administradora de la Comunidad y Doña. Ángela arquitecto técnico municipal desde julio de 2007 ( minuto 50,45 y ss Cd nº1 y minuto 0 y ss Cd nº2).
Por tanto, y ello es lo esencial no hay duda que la forma en la que se desarrolla la actividad en los locales de autos no es la adecuada al ser causante de olores, humos y en ocasiones ruidos, y que en la forma en la que se venía utilizando, en un primer momento con conexión al shunt de los baños y luego al conducto exclusivo interno pero insuficiente, no es posible continuar no habiendo nunca tenido el conducto utrilizado un altura de 2 metros por encima del alero de la edificación ( Doña. María Antonieta , minuto 36,47y ss Cd nº2), como se le impuso en su dia como medida correctora ( doc. nº 4 contestación Sra. Miriam ), sin que el hecho de que la actividad contara con las oportunas licencias de actividad y apertura otorgadas por la autoridad administrativa tras la comprobación, más o menos rigurosa, de las medidas correctoras impuestas, impida el ejercicio de la acción de autos, esto es de la cesación de las inmisiones de humos, gases y olores así como de ruidos ( art. 7 nº 2 LPH ), pues no olvidemos que las licencias se conceden siempre, sin perjuicio del derecho de terceros, en este caso, de la Comunidad de propietarios y de sus miembros.
Si ello es asi, la correlativa estimación de la demanda nos exige analizar si procede, como pretenden ambas partes demandadas a través de su reconvención, la autorización para la instalación de la chimenea de evacuación de gases y humos a través de la fachada del inmueble, dada la insuficiencia del sistema actual que usa el restaurante en ellos ubicados, estando los propietarios para ello sin duda legitimados para interesar por sí y en beneficio de la arrendataria, quien actúa en apoyo de los mismos como titular de un interés legítimo que se ve afectado, bien entendido que dada la situación en la que se encuentran las posturas de las partes carece de sentido diferir el debate de esta cuestión a Junta de Propietarios para obtener acuerdo denegatorio, sin unanimidad, y luego impugnarlo judicialmente, encontrándonos en la misma situación actual.
Por ello, la adecuada respuesta a la cuestión de autos supone considerar lo declarado por esta Sala en sus resoluciones, en relación con las obras en los locales comerciales, y en concreto en su sentencia de 4 de enero de 2012 en la que se pretendía la decalaración de nulidad del acuerdo de la Junta por el que se denegaba la instalación de una chimenea para el servicio de un local por un patio comunitario hasta salir a dos metros de altura por la cubierta, por entender que frente a la unimanidad bastaba la mayoría estando ante un acuerdo adoptado en perjuicio, y en la que al respecto reflexionábamos lo siguiente:
' I.- El significado del régimen de propiedad horizontal.
Así esta Sala, entre otras, en sus sentencias de 12 de Febrero y 26 de Octubre de 2004 , 15 de Setiembre y 4 de Diciembre de 2005 , 2 de febrero y 30 de marzo de 2007 , 19 de mayo y 9 de setiembre de 2008 , 12 de julio de 2010 y 3 de febrero y 11 de marzo de 2011 ha reflexionado, al respecto lo siguiente:
a.- el régimen de la propiedad horizontal, en el que se plantea el marco de las relaciones entre las partes en litigios, supone la coexistencia de una propiedad privada sobre los elementos privativos (viviendas y locales), y de una comunidad, inseparable de la anterior, sobre los elementos comunes, la cual se regula, en primer lugar, por el principio de autonomía de la voluntad: el titulo constitutivo y los estatutos, cuya aprobación se hace por el propietario único del edificio al iniciar su venta por pisos, por acuerdo de todos los propietarios existentes, por laudo o por resolución judicial (
art. 5 LPH ), y cuya modificación requiere la unanimidad; en segundo lugar, por la normativa propia de la propiedad horizontal (
art.
......................
II.- La realización de obras que afecten a los elementos comunes por un propietario ( local de negocio)
Al respecto esta Sala, entre otras, en sus sentencias de 10 y 11 de marzo de 2011 , 17 de noviembre de 2009 y 26 de octubre de 2007 , ha declarado lo siguiente:
' ...el régimen de la propiedad horizontal, en el que se plantea el marco de las relaciones entre las partes en litigio, el cual supone la coexistencia de una propiedad privada sobre los elementos privativos (viviendas y locales), y de una comunidad, inseparable de la anterior, sobre los elementos comunes, la cual se regula, en primer lugar, por el principio de autonomía de la voluntad: el titulo constitutivo y los estatutos, cuya aprobación se hace por el propietario único del edificio al iniciar su venta por pisos, por acuerdo de todos los propietarios existentes, por laudo o por resolución judicial (
art. 5 LPH ), y cuya modificación requiere la unanimidad; en segundo lugar, por la normativa propia de la propiedad horizontal (
art.
Así mismo, es sabido que tal regulación implica el derecho exclusivo de cada propietario sobre sus elementos privativos, y su derecho a usar de los elementos comunes, si bien deberá respetarse las normas estatutarias y legales al respecto ( art. 7 y nº 6 L.P.H .), bien entendido que el hecho de que una obra esté autorizada administrativamente, y cuente con las licencias oportunas, no implica que sea conforme a la presente legislación, ni excluye la necesidad de autorización, en su caso de la Junta, ni el derecho de la misma a negarse a su realización, sin perjuicio de la ulterior impugnación el Acuerdo por el propietario que se sienta perjudicado ( T.S.1ª S. 14 de Julio de 1992 , 23 de febrero de 2006 y 20 de setiembre de 2007 entre otras).
Por otro lado, si analizamos el pfo. 1º art. 7 de la Ley especial, resulta que se dice expresamente que 'el propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél' siempre y cuando dicha modificación 'no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores o perjudique los derechos de otro propietario', entrando en juego el pfo. 2º de dicho art. 7 a cuyo tenor 'en el resto del inmueble, no podrá realizar alteración alguna' y sobre todo, el art. 12 relativo específicamente a 'la construcción de nuevas plantas y cualquier otra alteración en la estructura o fábrica del edificio o en las cosas comunes' que 'afectan al título constitutivo y deben someterse al sistema establecido para las modificaciones del mismo', quedando en pie asimismo la remisión a las disposiciones generales del Código civil y de la ley especial, debiéndose recordar que, según el art. 3 de ésta y el 396 de aquél, las cosas comunes están en régimen de copropiedad, regulada por las normas de los arts. 392 y ss. CC .
Y así dentro de estas normas, son especialmente de tener en cuenta las relativas a la actuación de los copropietarios en la cosa común, distinguiéndose los actos relativos a la administración y mejor disfrute, regidos, según el art. 398 por el sistema de mayoría y los referentes a la disposición de las cosas comunes, para lo que se exige el sistema de unanimidad en el art. 397, que lo expresa con la prohibición de los condueños, sin el consentimiento de los demás, de hacer alteraciones en la cosa común, término que también emplea la Ley de 1960 y que se utiliza de modo amplio e impreciso, sustitutivo del de disposición que consta de dos clases, una jurídica y otra material, de las que sólo la segunda corresponde con el de alteración en sentido estricto que es el que aquí interesa, la delimitación de cuyo concepto tiene que ponerse, en relación con el art. 394 que concede el derecho de servirse de la cosa común, pero siempre con el debido respeto al triple límite que en el mismo se establece es decir el destino de la cosa, el interés de la comunidad y el derecho de los demás copropietarios, para estimar que los actos que excedan de dichos límites, suponen una alteración a los efectos del art. 397; todo lo cual habrá de ser valorado en cada caso concreto por el Juzgador, sin olvidar que en el caso de autos no se ha acreditado que en las normas del régimen de propiedad horizontal que regulan la Comunidad demandante, exista limitación específica al efecto.
Así mismo, ha de tenerse en cuenta que las normas deben interpretarse conforme a la realidad del tiempo en el que se deben aplicar, y que el Código Civil exige el ejercicio de los derechos conforme a las reglas de la buena fe, las cuales deben imperar en las relaciones de vecindad ( art. 3 y 7 Cº Civil ).
Finalmente, como recuerda el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 27 de noviembre de 2008 ' en un sistema en el que la propiedad privada está reconocida constitucionalmente ( art. 33 CE ) y en el que los derechos de disfrute tienden a atribuir al titular las máximas posibilidades de utilización sobre su inmueble, las restricciones a las facultades dominicales han de interpretarse limitadamente, de tal forma que su titular puede acondicionar su propiedad al uso que tenga por conveniente, siempre y cuando no quebrante alguna prohibición legal, y ello aunque suponga un cambio de destino respecto del previsto en el título constitutivo ( SSTS 20 de septiembre y 10 de octubre de 2007 ). Tal conclusión determina que la mera descripción del uso y destino del edificio en los Estatutos o en el Título, no supone por sí misma limitación del uso o de las facultades dominicales, pues para ello es necesaria una cláusula o regla precisa y concreta, con obligación para los comuneros de su cumplimiento, pero la descripción del edificio y de sus partes contenida en los estatutos o en el título de propiedad constituye un elemento relevante en la labor interpretativa que debe llevarse a cabo para determinar el alcance de la aplicación a la realidad concreta de un determinado edificio en régimen de comunidad de los conceptos que la ley utiliza para acotar los elementos comunes llamados esenciales ( SSTS de 23 de febrero 2006 ; 10 de octubre de 2007 ).
..... Ahora bien, una cosa es que lo excepcional sea la prohibición o límite al ejercicio de los derechos y otra que no se actúen aquellas prohibiciones de cambio por voluntad unilateral de su propietario en situaciones como la enjuiciada en las que se instala en el inmueble una industria hotelera contigua a un Hotel a la que se dedican dieciocho departamentos. No estamos, por tanto, ante un supuesto en el que puede conjugarse un uso diferente del que resulta de la propia configuración de la vivienda, 'sin alterar su sustancia, con otras actividades accesorias', sino ante un cambio sustancial y prohibido en sí mismo de destino , que esta Sala ha negado en otros casos: Sentencia de 9 de mayo de 2002 (almacén, a que estaba destinado, en garaje para guarda y circulación de vehículos), o la más reciente de 20 de septiembre de 2007 (locales industriales o almacenes en garaje: la modificación interesada -dice- conllevaría no solo 'la realización de importantes obras que afectarían a los elementos comunes', sino que alteraría la naturaleza del local, pues tal destino , 'pues tal destino se deriva de la propia configuración de los mismos').
Igualmente, en su sentencia de 20 de setiembre de 2007 declara:
' Es cierto que esta Sala ha puesto de manifiesto (STS de 21 de diciembre de 1993 ; 23 de febrero y 19 de mayo de 2006 ) que las disposiciones del título en relación con el uso de determinados elementos de la comunidad no comportan necesariamente una adscripción definitiva si no la imponen de manera clara y precisa, sino que pueden implicar un destino originario susceptible de ser modificado por quien ostente facultades para ello sin necesidad de acudir al procedimiento de modificación del título, especialmente cuando afecten a las facultades dominicales de los copropietarios sobre los elementos privativos.
La concepción del derecho de propiedad en nuestro ordenamiento jurídico, no sujeta a otras limitaciones que las expresamente previstas en las leyes y las que convencionalmente se establezcan, así como la inexistencia en el título constitutivo de una prohibición expresa del cambio de uso o destino de los locales comerciales del edificio, todo lo cual implica que las restricciones a las facultades dominicales han de interpretarse limitadamente, de tal forma que su titular puede acondicionar su propiedad al uso que tenga por conveniente, siempre y cuando no quebrante alguna prohibición legal, y ello aunque suponga un cambio de destino respecto del previsto en el título constitutivo.'.'.
Sin duda, los muros de un edificio y sus fachadas son elementos comunes del inmueble por su propia naturaleza y destino, por cuanto que para determinar cuándo estamos ante un elemento común, debemos acudir, en primer lugar, al 396 del Cº Civil que tras el enunciado de una máxima ' Los diferentes pisos o locales de un edificio o las partes de ellos susceptibles de aprovechamiento independiente por tener salida propia a un elemento común de aquél o a la vía pública, podrán ser objeto de propiedad separada, que llevará inherente un derecho de copropiedad sobre los elementos comunes, que son todos los necesarios para su adecuado uso y disfrute...',enumera a título de ejemplo una serie de elementos que considera comunes, y entre ellos, elementos estructurales y entre ellos los pilares, vigas forjadas y muros de carga, las fachadas con los revestimientos exteriores de terrazas, balcones y ventanas, incluyendo su imagen o configuración, los elementos de cierre que las conforman y sus revestimientos exteriores... Pero es más a lo así previsto en el Cº Civil, ha de añadirse la consideración que se han de estimar comunes todos los bienes que el título constitutivo no defina y reserve como privativos ( art. 5 LPH ), pudiendo existir, como ha declarado la A.P. de Alava Sec. 2ª en su sentencia de 6 de marzo de 2006 , ' una amplia libertad de reserva y determinación de bienes como privativos por su propietario o promotor antes de la constitución de la propiedad horizontal; incluso el solar, el suelo, el patio, terrazas, etc., pueden reservarse por promotor y calificarse como privativos si no son necesarios para el uso común. El TS establece que todos los elementos que no se atribuya la titularidad privativa serán integrables en los elementos comunes, entre otras, sentencia de 14 de octubre de 1.991 ').
Por otro lado, y respecto de los locales comerciales en cuanto a la realización de obras en elementos comunes, debemos destacar lo declarado recientemente por el Tribunal Supremo, Sala Primera,:
.- en su sentencia de 15 de noviembre de 2010 , desestimando el recurso de casación interpuesto contra la dictada por esta Sala el día 31 de julio de 2003.
' TERCERO.- Realización de obras de modificación de elementos comunes por los titulares de locales comerciales.
A) Con carácter general se debe tener en cuenta que elartículo 12 LPH en relación con la regla primera del artículo 17 LPH exige la unanimidad de la Junta de propietarios para adoptar acuerdos que impliquen una modificación de los elementos comunes, por constituir una modificación del título constitutivo ( SSTS de 22 de octubrede 17 de febrero de 2010 [RC nº. 1958/2005 ]).
B) Esta doctrina general, ha sido matizada por la jurisprudencia de esta Sala, considera que deben ser interpretadas de modo flexible, cuando se trata de locales comerciales situados en edificios en régimen de propiedad horizontal, las exigencias normativas en materia de mayorías. Es muy frecuente que en el momento de construirse los edificios, sus locales se configuren con una pared de ladrillo para que el adquiriente adecue la fachada de acuerdo con las necesidades estéticas inherentes al negocio que se va a desarrollar. Los locales comerciales están destinados a albergar diferentes negocios, de modo que para su correcto desarrollo es necesaria la instalación de elementos externos tendentes a la captación de clientela, que necesariamente van a afectar a elementos comunes del edificio, y en especial a la fachada.
La STS de 11 de noviembre de 2009 (RC nº. 625/2005 ), así como laSTS de 30 de septiembre de 2010 (RC nº. 1902/2006 ), declaran que no cabe idéntica interpretación entre locales de negocio y pisos, con fundamento en que los primeros se ubican generalmente en las plantas bajas y los segundos en las siguientes, y aunque la fachada es todo lo correspondiente al exterior del inmueble en su completa superficie, la zona relativa a los pisos constituye una situación arquitectónica más rígida, mientras que en las plantas bajas existe una mayor flexibilidad, en atención a la naturaleza de la actividad a desarrollar en los locales. Esta Jurisprudencia pretende evitar que la aplicación rigurosa de la Ley de Propiedad Horizontal impida a los titulares y arrendatarios de locales de negocio explotar su empresa. Al amparo de la falta de unanimidad de la comunidad de propietarios, se pretendía en muchos casos impedir la aplicación de la norma que autorizaba la realización de determinadas obras recogida en el Título Constitutivo o en los Estatutos, por considerar que la exigencia del consentimiento unánime es una norma de derecho necesario que, como tal, no puede ser modificada por la voluntad de los particulares. La reciente Jurisprudencia ha fijado como únicos límites a la citada autonomía de la voluntad, los recogidos en el artículo 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal , esto es, que las obras en los locales genéricamente autorizadas en el Título no menoscaben o alteren la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración exterior o perjudique los derechos de otro propietario.'.
.- en su sentencia de 22 de diciembre de 2010 :
' TERCERO.- Concepto de fachada. Realización de obras de alteración por los titulares de locales comerciales.
A)La Sentencia dictada por la Audiencia Provincial, ha desestimado la acción ejercitada por quien ahora recurre, acudiendo a una distinción entre el concepto de fachada del edificio y el concepto de fachada del local , para desde esta diferenciación concluir que la autorización otorgada por los estatutos de la comunidad a los titulares de los locales comerciales, a realizar obras en la fachada, quedaba limitada a la fachada que lo fuere del local.
No resulta posible tal distinción. La pared o muro que delimita el local y le separa del exterior o de la zona común constituye fachada del edificio y como tal, constituye uno de los elementos comunes sobre el que recae un derecho de copropiedad con los demás dueños de los pisos o locales del inmueble. Así resulta de la definición ofrecida por elartículo 396 CCy así se describe por los estatutos de la comunidad, cuyoartículo primeroseñala «Son elementos comunes generales del edificio, el solar, los cimientos, la estructura, la cubierta, las fachadas, tanto al exterior como a patio, los desagües y acometidas de agua (...)»
La distinción que realiza la Audiencia Provincial entre el concepto de fachada del edificio y fachada del local, carece de virtualidad práctica, dado que, en todo caso la fachada del local, sigue manteniendo su carácter de elemento común. Esta Sala ya ha descrito que la fachada es todo lo correspondiente al exterior del inmueble en su completa superficie.De este modo cuando los estatutos de la comunidad permiten a los propietarios de los locales comerciales «a) Modificar la fachada del local o locales mediante cierre, apertura, división, subdivisión de huecos y obras de ornamentación y embellecimiento u otras similares», sin duda se refieren a la fachada, considerada como elemento común.
B) El problema radica en determinar si esta autorización otorgada por los estatutos permite válidamente llevar a cabo la apertura de huecos, como los que ha abierto el ahora recurrente, sin necesidad de obtener una previa autorización por parte de la comunidad de propietarios.
Con carácter general se debe tener en cuenta que elartículo 12 LPH en relación con la regla primera del artículo 17 LPH exige la unanimidad de la Junta de propietarios para adoptar acuerdos que impliquen una modificación de los elementos comunes, por constituir una modificación del título constitutivo. Así ha sido ratificado por la Jurisprudencia deesta Sala ( SSTS de 22 de octubre de 2008 [ RC n.º 245/2003], de 15 de diciembre de 2008 [ RC n.º. 861/2004 ] y de 17 de febrero de 2010 [ RC n.º 1958/2005 ]). A ello se debe añadir que, en principio, el título constitutivo o los estatutos de la comunidad de propietarios, no pueden resultar contrarios a las normas de derecho imperativo.
C) Esta doctrina general, ha sido matizada por la jurisprudencia de esta Sala que considera que ha de ser interpretada de un modo más flexible cuando se trata de locales comerciales situados en edificios en régimen de propiedad horizontal , las exigencias normativas en materia de mayorías. Es muy frecuente que en el momento de construirse los edificios, sus locales se configuren con una pared de ladrillo para que el adquiriente adecue la fachada de acuerdo con las necesidades estéticas inherentes al negocio que se va a desarrollar. Los locales comerciales están destinados a albergar diferentes negocios, de modo que para su correcto desarrollo es necesaria la instalación de elementos externos tendentes a la captación de clientela, que necesariamente van a afectar a elementos comunes del edificio, y en especial a la fachada.
La STS de 11 de noviembre de 2009 (RC n.º 625/2005 ), así como la STS de 30 de septiembre de 2010 (RC n.º 1902/2006 ), reiteran la jurisprudencia anterior de este Tribunal afirmando que no cabe idéntica interpretación entre locales de negocio y pisos, con fundamento en que los primeros se ubican generalmente en las plantas bajas y los segundos en las siguientes, y aunque la fachada es todo lo correspondiente al exterior del inmueble en su completa superficie, la zona relativa a los pisos constituye una situación arquitectónica más rígida, mientras que en las plantas bajas existe una mayor flexibilidad, en atención a la naturaleza de la actividad que se va a desarrollar en los locales. Dicha jurisprudencia limita tal posibilidad a que las obras que se realicen no menoscaben o alteren la seguridad del edificio, su estructura general o perjudique los derechos de otro propietario.
..................
Finalmente se debe reiterar como doctrina jurisprudencial que las obras realizadas por el titular de locales comerciales situados en las plantas bajas de los edificios que afecten a elementos comunes y que estén autorizadas por el título o los estatutos de la comunidad de propietarios no se consideran contrarias a derecho, siempre que no afecten a la seguridad o estabilidad del edificio ni perjudiquen el derecho de otro propietario.'.
Desde esta perspectiva jurídica y habiendo considerado esta Sala en sus resoluciones, unas veces la procedencia de la instalación y otras no, según la situación fáctica de cada caso, y valorada la prueba practicada, se estima que no procede la autorización para la instalación pretendida ya que:
a.- no puede entenderse que se encuentra autorizada la propiedad y por ello su arrendataria por virtud de las normas estatutarias, sin necesidad de acuerdo de la Junta, y en concreto, por la norma nº 2 que literalmente dice:
'La planta baja o de lonjas podrá destinarse a usos comerciales y ser objeto de segregaciones, divisiones y subdivisiones. Sus titulares podrán realizar en cualquier tiempo toda clase de actos de administración y dominio, aunque afecten a sus fachadas, sin necesidad de acuerdo de la Comunidad, tales como abrir y cerrar huecos, alterar las dimensiones de los mismos pudiendo comunicarlos entre sí o con otros colindantes, colocar en las fachadas toda clase de anuncios, aún luminosos, así como vitrinas, escaparates y toldos.
En todos los casos se respetará la estética y armonía del edificio y se cumplirán las normativas administrativas.'
Y ello, por cuanto que si bien es cierto que los locales cuentan con una amplia facultad para la realización de obras y aprovechamiento, en el sentido que antes se ha razonado, tal no es ilimitada sino que viene condicionada porque se respete la estética y la armonía del edificio, y es ello lo que no se da con la instalación pretendida, por cuanto nos encontramos ante un edificio de reciente construcción en el que no hay patio interior, siendo todas las fachadas exteriores, sin estar adosadas a otro edificio, de suerte que si bien una de ellas da una plaza y aquélla en la que se pretende instalar la conducción no es ésta, sino la posterior que se dice por Doña. María Antonieta que es la trasera porque da a una calle de menor tráfico ( minuto 36,09 y ss Cd nº2), resulta que ello no es lo que se deduce de las fotografías obrantes en autos, estando el lugar donde se pretende instalar junto al portal de la edificación; las dimensiones del conducto lo serían de 450 mm de diámetro, siendo de acero inoxidable o de chapa galvanizada, discurriendo por el falso techo de la cocina, que por las caracteristicas del edificio que cuenta con cuatro plantas, debe salvar el recrecido del local al primer piso seguir hasta el tejado, y de igual modo el alero de la edificación, para terminar elevándose dos metros sobre el mismo ( doc. nº 1 reconvencion de la Sra. Miriam y ampliacion f. 727 y ss Doña. María Antonieta , minuto 39,01 y ss Cd nº2), dándose una evidente ocupacion de la fachada que no se minimiza porque se pinte, o se recubra con láminas, que además implicarían una mayor ocupación como admite Doña. María Antonieta ( minuto 39,57 y ss Cd nº 2). Situación que en modo alguno es comparable y por tanto, suficiente para justificar la autorización, por el hecho de que en las fachadas estén las bajantes de pluviales o las conducciones de gas que por normativa deben ir por el exterior, como admite Doña. María Antonieta ( minuto 37,36 y ss Cd nº2), pues basta observar el impacto visual de éstas y la representación que se supone de lo que se pretende instalar para comprender que no es igual, dejando de lado la posible afectación de elementos como ventanas, que sólo lo asevera Don. Alonso pero no Doña. María Antonieta , pues lo hasta ahora razonado es suficiente.
b.- si la obra pretendida no está autorizada estatutariamente, y aun éstandolo altera la configuración exterior del edificio y causa un perjuicio visual o estético calificado como relevante, que no puede encuadrarse dentro de un uso normal o razonable de los elementos comunes por parte de los copropietarios, como entendió el Tribunal Supremo, Sala Primera, en un supuesto similar al de autos en su sentencia de 17 de enero de 2012 , para su instalación se requiere de unanimidad, sin que en el presente caso la postura de la Comunidad al negarla entrañe una situación de abuso de derecho.
Y ello por cuanto que si consideramos lo que ello implica, tal y como ha declarado esta Sala en su sentencia de 5 de mayo de 2009 ( ' ... ( A.P. León Sec. 3ª en su sentencia de 30 de enero de 2008 ' El abuso de derecho es una institución, de creación netamente jurisprudencial - STS 14-2-1944 - ha sido introducida el art. 7.2 CC por la reforma llevada a cabo por la Ley de Bases de 17 -3-1973 articulada por el D de 31-5-1974 , y en su interpretación constante el TS ha entendido que su aplicación es de índole excepcional y ha de hacerse con criterio singularmente restrictivo, que constituye un concepto jurídico indeterminado cuya aplicación ha de ser hecha caso por caso, y que su apreciación exige la concurrencia de los siguientes elementos esenciales:
1º Uso de un derecho objetivo y externamente legal.
2º Daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica.
3º Inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva, cuando la actuación de su titular obedezca al deseo de producir un perjuicio a un tercero, es decir, a un 'animus nocendi' o intención dañosa que carezca del correspectivo de una compensación equivalente, de tal modo que se entiende que no incurre en esta clase de ejercicio de derechos quien se limita ha hacer uso de su derecho ( STS 31-3-1995 , 6-2-1999 , 15-2-2000 , 18-6-2000 y 16-5-2001 ).
En relación con el ejercicio de los derechos nacidos del régimen jurídico de la propiedad horizontal la STS de 13 de febrero de 1995 , tras declarar que 'es reiterada doctrina de esta Sala la de que el abuso de derecho, que proscribe el artículo 7.2 del Código Civil ha de resultar claramente patentizado por la concurrencia de las circunstancias que lo configuran, es decir, las subjetivas de intención de perjudicar o de falta de un interés serio y legítimo, y las objetivas de exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho y producción de un perjuicio injustificado ( Sentencias de 26 de abril de 1976 , 2 de junio de 1981 , 22 de abril de 1983 , 25 de junio de 1985 , 14 de febrero de 1986 , 12 de noviembre de 1988 , 11 de mayo de 1991 , 5 de abril de 1993 , entre otras muchas)', dice a continuación, 'es plenamente legítimo y serio, y en modo alguno excesivo o anormal, el interés jurídico de los demandantes, aquí recurridos, en su calidad de copropietarios de un edificio en régimen de propiedad horizontal, en oponerse a que se alteren los elementos comunes de su edificio, de tan grave trascendencia, además, como es la de abrir unos huecos en el muro medianero (elemento común) que separa dicho edificio del contiguo, perteneciente a distinta Comunidad, y poner ambos inmuebles en comunicación.......por lo que el principio 'qui iure suo utitur neminem laedit' adquiere, en el caso concreto aquí examinado, su plena vigencia, al aparecer clara y patente, en los actores, la existencia de una 'iusta causa litigandi'', con lo que viene a concluir no concurrir en el caso los apuntados requisitos que configuran el abuso de derecho; y la STS de 24 de julio de 1997 afirma que 'no abusa quien hace uso del derecho que le es propio, máxime cuando estamos ante una especial institución en la que se yuxtaponen dos clases distintas de propiedad, la privativa sobre el espacio delimitado e independiente de cada miembro y la copropiedad con los demás dueños sobre los elementos, pertenencias y servicios comunes ( artículo 3º de la Ley de Propiedad Horizontal ), para cuya modificación se requiere el acuerdo unánime (artículo 16.1ª )'. Por su parte la STS de 6 de mayo de 1994 , siguiendo la doctrina apuntada señala que 'que el abuso de derecho presupone la utilización de un derecho para satisfacer un interés injusto, no protegido, que implique un uso anormal del derecho, como así deduce de Sentencias como las de 12 febrero 1970 y otras. Circunstancias no concurrentes en el caso ahora contemplado, en el que los copropietarios y la comunidad demandados se limitaron a ejercitar su derecho de voto en las juntas celebradas en que se deliberó sobre el derecho alegado por el actual recurrente, en asunto en que, por afectar la chimenea proyectada a elementos comunes (así Sentencia de 12 mayo 1962 , entre otras), se exige la autorización de la junta de condueños, sin que el deseo o los intereses del ahora recurrente pueda imponer su criterio para ser seguido por los demás copropietarios'.)), la situacion de autos no integra tal situación, pues aunque pudiera pensar que con la negativa comunitaria, lo que en realidad se busca es prohibir el negocio de autos, lo cierto es que hay razones para la negativa comunitaria. cuando desde el inicio de la actividad de la Sra. Miriam , en el año 2006, la misma ha dado problemas, ha motivado quejas por olores, humos y ruidos y sólo ante los requerimientos municipales es cuando se han adoptado medidas que se han demostrado ineficaces, motivando la presente actuación judicial, en una Comunidad en la que con sus actos se evidencia un respeto al estado y estética de la fachada, en cuya armonía incluso se incide en sus normas comunitarias, y entre ellas, en la ahora debatida, siendo, por otro lado, el impacto sobre ella del conducto pretendido de tanta importancia por cuanto no existen otros elementos en la fachada que rompan su armonía.
Esta consideración no se ha de ver condicionada ni por el hecho de que sea una solución técnicamente viable, pues ello no se cuestiona como tal por los diferentes técnicos, ni por la circunstancia de que lo sería en beneficio de unos propietarios frente al conjunto comunitaria, no habiéndose debatido las obligaciones de su mantenimiento y control, como tampoco porque de no contar con tal el negocio pueda ser cerrado, pues además de que en el año 2006 a la Sra. Wu que es quien solicita, lógicamente, las licencias necesarias, ya se le impuso la medida correctora de una conducción elevada en dos metros sobre el alero, lo que como se ha dicho nunca se ha cumplido, quin en buena lógica debió enterarse de la situación de los locales en cuanto a la posibilidad de la explotación pretendida, en lo que no se muestran ajenos los propietarios, pues eran sabedores del destino pretendido en los mismos, como se deduce de los contratos de arrendamiento obrantes en autos, y desde luego de las dificultades surgidas con la Comunidad, pues como miembros de la misma, se les convocará a las Juntas y se les notificarán los acuerdos, además de su intervención en la actuaciones municipales.
Lo expuesto conlleva la desestimación de los recursos de apelación y la confirmación de la resolución recurrida, con las matizaciones realizadas en la presente, en cuanto que estima la demanda y desestima las reconvenciones planteadas.
TERCERO.-Subsidiaramente, de mantenerse la desestimación de la reconvención y la consiguiente estimación de la demanda, ambas partes apelantes pretenden se deje sin efecto la imposición de las costas, debiendo cada parte soportar las suyas, pues el caso presenta serias dudas de hecho y derecho ( art. 394 nº 1 LECn .).
A tal efecto ha de tenerse en cuenta, lo declarado por esta Sala en reiteradas resoluciones, entre otras, en sus sentencias de 8 de julio y 6 de octubre de 2004 , 6 de julio y 20 de octubre de 2005 y 8 de febrero y 5 de abril y 25 de octubre de 2006 y 18 de enero y 16 de febrero y 19 y 28 de marzo de 2007 y 4 de junio y 15 de setiembre y 1 de octubre de 2008 , 21 de octubre de 2009 , 7 de marzo de 2011 y 14 de marzo y 23 de mayo de 2012 , respecto de la regulación de la condena en costas, la cual supone el deseo del legislador de ponerla en su más directa relación con el resultado del litigio, de manera que, sin vulnerar el derecho a la tutela judicial, con acceso a los Tribunales de todos los ciudadanos, ya tengan medios económicos o no ( art. 24 y 119 de la C.E .), la misma se ha entendido como el efecto derivado del ejercicio temerario o mala fe de las acciones judiciales, o de la desestimación total de éstas, según sea el régimen legal que rija el proceso o recurso, cuya justificación o razonabilidad se encuentra en prevenir los resultados distorsionadores del entero sistema judicial que se derivarían de una excesiva litigiosidad, y en restituir a la parte contraria de los gastos, que, en menoscabo de la satisfacción de sus pretensiones, le ocasione la defensa de sus derechos e intereses legítimos frente a quienes promuevan acciones o recursos legalmente merecedores de la imposición de costas ( T.C. 2º S. 146/91 de 1 de Julio ).
En base a esta filosofía, se dió la reforma en esta materia por la
Ahora bien, cuando la estimación o desestimación fuera parcial, el art. 394 nº 2 LECn establece que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiera méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad, lo que exige un razonamiento judicial expreso ( T.S.1ª S. de 8 de Mayo de 1990 y 18 de Noviembre de 1997 , entre otras).
Es más, y reiterando esta doctrina el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 15 de junio de 2007 ha declarado, al reflexionar sobre el antecedente legislativo del art. 394, esto es el art. 523 LEC anterior '...., conviene recordar el sistema general de imposición de costas recogido en dicho precepto que, como expone la reciente Sentencia de esta Sala de 9 de junio de 2006 'se basa fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación -aunque no es estrictamente tal-, que tiene carácter complementario para integrar el sistema. El sistema se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del artículo 394 LEC tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho). Su acogimiento (artículo 523, párrafo primero , inciso final) transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. La segunda pauta afecta al principio de la distribución, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes (se discute si ha de ser total, o cabe hacerlo proporcionalmente, con opinión mayoritaria favorable a la segunda solución) cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad. Por otro lado, la doctrina de los Tribunales, con evidente inspiración en la 'ratio' del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la 'estimación sustancial' de la demanda, que, si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un 'cuasi- vencimiento', por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos que se ejercitan acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del 'quantum' es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por razón de la misma, resulta oportuno un cálculo 'a priori' ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas, y además se centra la reclamación en relación al 'valor del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles'.
Desde estas premisas resulta que la sentencia de instancia es ajustada a derecho cuando entiende que ante la estimación de la demanda y la desestimacion de las reconvenciones el pronunciamiento en costas pertinente lo es el previsto en el art. 394 nº1 LECn , esto es su imposición a la parte que ha visto desestimadas sus pretensiones, a las demandadas, a no ser que el caso presente serias dudas de hecho o de derecho que no es así, pues vista la Jurispudencia citada del Tribunal Supremo aplicada por esat Sala el problema es una tema de valoración probatoria, y por ello no puede hablarse de dudas de hecho, pues son las propias de todo proceso, sujetas al resultado probatorio y que las partes habrán sopesado al valorar las consecuencias de la oposición a la demanda y de su reconvención y entre ellas, el riesgo de una eventual condena en costas, de ahí que proceda igualmente la desestimación de los recursos de apelación en este extremo.
CUARTO.-En relación a las costas procesales de esta alzada, dada la desestimación de los recursos de apelación procede imponer a cada parte apelante las causadas por su recurso ( art. 398 nº 1 LECn ).
QUINTO.-La desestimación de los recursos de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la pérdida de los depósitos constituidos al efecto, los cuales serán transferidos por el Sr. Secretario a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.
VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.
Fallo
Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Ibáñez García, en nombre y representación de Miriam , representada en esta alzada por la Procuradora Sra. Carcedo Mendibil, así como el formulado por la Procuradora Sra. Aguirregomozcorta Echezarreta, en nombre y representación de Donato , Sabino , Eva María , Humberto , Mateo e Covadonga , contra la sentencia de fecha 16 de abril de 2012 , aclarada por auto de 20 de abril de 2012, dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Balmaseda, en los autos de Juicio Ordinario nº 140/11 a que este rollo se refiere; debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con expresa imposición a la cada parte apelante de las costas de esta alzada causadas por su recurso.
Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.
Transfiéranse por el Sr. Secretario los depósitos constituidos a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.
Contra la presente resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).
También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).
Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4738 0000 00 031212. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).
Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.