Sentencia Civil Nº 360/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 100/2012 de 20 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00360/2012

R:100/2012

SENTENCIA NÚMERO TRESCIENTAS SESENTA

Ilmos./a Señores/a:

Presidente:

D. Juan Ignacio Medrano Sánchez

Magistrados:

D. Eduardo Navarro Peña

Dª María Jesús De Gracia Muñoz

En la Ciudad de Zaragoza, a veinte de julio de dos mil doce.

Visto por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, integrada por los/la Magistrados/a del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en fecha 28 de noviembre de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia número Diecisiete de Zaragoza en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 532/2011, de que dimana el presente Rollo de apelación número 100/2012, en el que han sido partes, apelante, los demandantes, D. Virgilio Y Dª Ángela , representados por la Procuradora Dª Natalia Cuchi Alfaro, y, apelada, la demandada CAJA DE AHORROS DE LA INMACULADA, representada por la Procuradora Dª Emilia Bosch Iribarren, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Juan Ignacio Medrano Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª. Instancia Número Diecisiete de Zaragoza, se dictó sentencia de fecha 28 de noviembre de 2011 , cuya parte dispositiva dice: "Fallo: Desestimo la demanda interpuesta por Virgilio y Ángela frente a Caja de Ahorros de la Inmaculada (CAI) y absuelvo a la demandada de los pedimentos instados en su contra, y sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas causadas.

SEGUNDO .- Contra dicha resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes se remitieron los autos a este Tribunal el día 22 de febrero de 2012, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para discusión y votación el día 24 de abril de 2012, en que tuvo lugar.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- En la demanda interpuesta por los recurrentes se afirmaba ejercitar (fundamento jurídico V de la demanda), una acción de nulidad de la contratación de las participaciones preferentes de las RBS y una condena a la demandada a restituirles en su situación económica anterior a dicha contratación, entendiendo vulnerada la estipulación octava, del contrato de gestión en cuanto al momento de cancelación del contrato, lo que a su vez suponía conculcación del art. 39 de la Ley 24/1998, de 28 de julio , de mercado de valores, la vulneración de la estipulación quinta sobre información que se debía proporcionar al cliente, lo que suponía vulneración de los arts. 79 y 79 bis de la mencionada Ley del mercado de valores, así como la contratación de un producto, acciones preferentes, contrario al perfil de los clientes, que se decía conservador en la demanda, lo que suponía vulneración del art. 79.bis 6 de la LMV, por lo que, contractualmente (estipulación sexta del contrato), y por su negligente actuación debe responder la entidad demandada, de los perjuicio causados.

La sentencia de primera instancia, tras recordar que los reforzados deberes de información a los clientes derivados de la Directiva 2004/39 CE, de 21 de abril, MIFID, no se incorporaron al ordenamiento jurídico hasta la Ley 47/2007, siquiera ya preexistían a dicha reforma unos deberes de trasparencia y de información representados por el Código de Conducta aprobado por el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, tras recordar ese régimen jurídico, se repite, se detallará la naturaleza jurídica del contrato de gestión de carteras discrecional que vinculaba a las partes, y en virtud del cual la entidad tenía la potestad jurídica de adquirir productos de inversión sin una previa autorización del cliente, regulándose una información a posteriori, lo que llevará a, tras concluir que al cancelar el contrato de gestión no se dio orden de venta de las preferentes, desestimar en su integridad la demanda.

SEGUNDO .- Contra este pronunciamiento se alzarán los demandantes. Se insiste, en la introducción del recurso, en que se pide la nulidad de la contratación de las participaciones preferentes del Royal Bank Of Scotland porque no ha existido consentimiento para la contratación y, alternativamente, porque se solicitó su venta en el año 2007, sin que CAI diera cumplimiento a esa orden de venta.

Funda su recurso en que la CAI contrató sin su consentimiento, sin aviso, y sin dar explicación alguna del producto, invocando en su favor las obligaciones que se mencionan en los arts. 79 y 79 bis, en particular su apartado sexto, del mercado de valores; que en cuanto al contrato de gestión patrimonial no se recabó la experiencia del inversor, no siendo comprensible que se les consignara un perfil de riesgo, de suerte que toda esa operativa solo se entiende si se tiene en cuenta el paralelo e innecesario préstamo que la propia CAI propuso como alternativa de inversión. La ausencia de información durante la vida del contrato, de suerte que se les hace creer que tenían suscritos bonos de renta fija, omitiéndose el deber de información contractual, para ya en fin, alegación segunda, no haberse vendido por parte de CAI patrimonios las participaciones preferentes cuando se les dio orden en tal sentido al cancelar el contrato de gestión.

TERCERO .- Para resolver el recurso de apelación, con unos planteamientos algo dispersos, es necesario partir de una premisa esencial, y es que no se ejercita demanda pidiendo la nulidad del contrato de gestión de cartera de carácter discrecional cuya naturaleza acertadamente se analiza en la instancia. Dejando de lado que en demanda y recurso se invoca, en su mayor parte, una normativa que no estaba vigente ni al tiempo de formalizarse el contrato de gestión ni al tiempo de la compra de las preferentes, es esencial ese dato pues si en virtud de tal contrato la entidad tenía la potestad jurídica de adquirir ese producto para sus clientes, lo que no cabe es luego postular la nulidad de la adquisición de un producto del que por una de las facultades de dicho contrato se podía adquirir. El contrato solo previene consentimientos específicos en dos supuestos (cláusula cuarta), uno con carácter específico ("cuentas ómnibus") y otro genérico (cuando determinados productos superen el 25% de la total cartera). Si se debía haber indagado la experiencia inversora del cliente antes del contrato de gestión, ello, de afectar, lo hará a todo el contrato y a todas las operaciones, no a unas sí y a otras no.

Cuestión distinta es si se facilitó o no la información adecuada, lo que fundaría una acción resarcitoria si su incumplimiento ha generado daños al cliente; pero tal falta de información, que operaría en tal caso ex-post la contratación del producto, dadas las facultades discrecionales de la entidad no puede generar una nulidad originaria de la contratación.

CUARTO .- Acaso sea conveniente analizar la segunda causa que funda la acción dineraria, a saber la falta de cumplimiento de la orden de venta. La sentencia de instancia llega a la conclusión probatoria de que se excluyó expresamente a las preferentes de su venta, lo que se refutará por los recurrentes aludiendo a su orden escrita, y en un momento en el que las preferentes estaban valoradas en un 100% y que solo se explica porque CAI ya no tenía comprador para sus preferentes. Dada la imprecisa naturaleza jurídica de las participaciones preferentes, la verdadera orden dada por los clientes tiene que deducirse no tanto de los términos que consignaron en su orden, que nominalmente no las incluía, que de los actos posteriores de los mismos. Y si esa orden se dio en octubre de 2007 lo que no es entendible ni verosímil es que quieta y pacíficamente mantuvieran la posición en esos productos y percibieran los intereses en junio de 2008 y 2009 respectivamente, sin que conste reacción alguna contra el mantenimiento de esas posiciones, con lo que resulta más verosímil la versión de la entidad de que ese discutido producto se quiso mantener por su rentabilidad. Lo que no solo priva de apoyo al segundo fundamento de la pretensión resarcitoria, sino que rompe toda relación causal entre la que pudo haber por la falta de información, si es que se entiende que debía haber otra diferente a la realizada, del producto contratado constante el contrato de gestión. Razonamientos que deben llevar a la desestimación del recurso.

QUINTO .- Que al desestimarse el recurso de apelación procede imponer las costas causadas en esta alzada a la parte apelante ( arts. 398 y 394 Lec ).

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por D. Virgilio y Dª Ángela contra la sentencia de fecha 28 de noviembre de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Zaragoza recaída en el juicio declarativo ordinario tramitado en dicho Juzgado con el nº 532/2011, sentencia que se confirma en su integridad, imponiéndose a la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

Con pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino prevenido legalmente.

Contra la presente sentencia cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se deberán interponer, en su caso, por escrito ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde la notificación de la presente sentencia.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Ilmos./a Sres./a Magistrados/a que la firman y leída por el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, uniéndose certificación a los autos, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.