Sentencia Civil Nº 360/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 1222/2012 de 21 de Junio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS

SECCIÓN TERCERA

ROLLO: 1222/12

PROCEDIMIENTO: Divorcio 1191/11

JUZGADO: Primera instancia 5 de Las Palmas de Gran Canaria

SENTENCIA. Nº

Iltmos Sres.

DON RICARDO MOYANO GARCÍA (Presidente)

DOÑA MARIA DEL PINO DOMÍNGUEZ CABRERA (Magistrada)

DON FCO JAVIER MORALES MIRAT (Magistrado)

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 21 de junio de 2013

Vistos, ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte Actora dimanante de los autos referenciados, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Las Palmas de Gran Canaria, a instancia de D. Rodolfo , representado en ésta instancia por el Procurador D. Carlos Sánchez Ramírez, y dirigido por el Letrado D. Mario Ghosn Santana contra Dña Custodia , representada por la Procuradora Dña María Dolores Apolinario Hidalgo y dirigida por la Letrada Dña María del Carmen Quintana Janina.

Antecedentes

Primero. Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª instancia número 5 de Las Palmas de Gran Canaria, se dictó Sentencia en el referido procedimiento cuya parte dispositiva, copiada literalmente, dice así:'Que estimando parcialmente la demanda, debo decretar y decreto la disolución por divorcio del matrimonio contraído entre los cónyuges D. Rodolfo y Dña. Custodia , el día 15 de julio de 1976, en Las Palmas de Gran Canaria. Firme que sea esta resolución, líbrese exhorto al Encargado del Registro Civil donde conste la inscripción del matrimonio de los cónyuges, para la práctica de las anotaciones correspondientes.

Como medidas definitivas que regirán los efectos derivados de la disolución matrimonial, sin perjuicio de las establecidas por imperativo legal, se acuerdan las siguientes:

a) Suspender la obligación que tiene el Sr. Rodolfo de abonar a la Sra. Custodia la pensión compensatoria fijada en la sentencia de separación matrimonial.

b) Mantener las demás medidas señaladas en la sentencia de fecha 24 de noviembre de 2005 , dictada en los autos de separación matrimonial nº 277/2005.

No cabe hacer expresa imposición de las costas procesales.'

Segundo. Contra la citada Sentencia, que lleva fecha de 1/10/2.012 , se recurrió en apelación por la representación de Dña Custodia , de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 21/06/2.012.

Tercero. En la tramitación del presente incidente se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don FCO JAVIER MORALES MIRAT que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Primero. Se recurre la sentencia de instancia que acordando el divorcio de las partes y confirmando, en parte, las medidas acordadas en sentencia de separación de fecha 24 de noviembre de 2.005 dejó en suspenso la pensión compensatoria establecida en la referida sentencia de separación al entender el Juzgador, dado que ambas partes tienen ingresos similares y no constar que el actor tenga medios suficientes para pagar la pensión, que hasta que no se conozca el importe de la pensión, que por jubilación podría corresponder a las partes, no podía determinarse si la situación de desequilibrio, apreciada en sentencia de separación, había desaparecido o no.

La anterior sentencia es recurrida por la demandada que solicita se dicte nueva sentencia en la que se acuerde no haber lugar a la modificación del pago de la pensión compensatoria, que continúe su pago y que no haya lugar a la suspensión. El actor, apelado, solicita se confirme la sentencia de instancia.

La pensión regulada en el artículo 97 del Código Civil , como es bien sabido, tiene carácter compensatorio o reparador del descenso que la separación, o en su caso, el divorcio ocasionan en el nivel de vida de uno de los esposos en relación con el que conserve el otro y en función del que aquél venía disfrutando anteriormente en el matrimonio, según su posición económica y social, operando como remedio o recurso corrector del desequilibrio generado entre los cónyuges, como consecuencia inmediata de la separación acordada.

Segundo. La pensión compensatoria, que viene a ser como un complemento para el ex cónyuge acreedor, encuentra, por tanto, su fundamento, en mantener igualada la posición de los cónyuges tras la crisis matrimonial, de manera que no sea muy diferente a la que gozaban durante la convivencia. Su espíritu no es otro, que tratar de tutelar al cónyuge más débil, esto es, al que ve empeorada su situación respecto de la que anteriormente tenía y respecto de la del otro cónyuge, y todo ello atendida al mismo momento de la separación o divorcio. Fijada la pensión compensatoria y la base de su actualización, su cuantía será, en principio, inalterable, siendo, por consiguiente, la regla general la fijeza, y la excepción la modificabilidad, o, en su caso, la extinción que vendría justificada cuando verdaderamente quiebre el equilibrio patrimonial que con la pensión se intenta lograr. Quiere ello decir que, fijada la pensión por desequilibrio, no puede estar sometida a modificaciones continuas por mero capricho de las partes, constituyendo un auténtico semillero de pleitos al hilo de las particulares vicisitudes de la vida separada de cada uno de los ex cónyuges, particulares vicisitudes que, incluso suponiendo un mayor o menor desahogo económico, no siempre conlleva la revisión de lo judicialmente aprobado.

Tercero. La pensión compensatoria o la pensión por desequilibrio económico, ciertamente, como queda dicho, pueden modificarse, y también, extinguirse. El artículo 100 del Código Civil contempla la primera de las posibilidades, aunque poniendo de manifiesto su excepcionalidad, al decir que 'sólo podrá ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge'. El artículo 101 del referido Cuerpo Legal , se refiere a los supuestos en el que el derecho a la pensión se extingue, que sucederá cuando o bien cese la causa que lo motivó, o contraiga el acreedor nuevo matrimonio o viva éste maritalmente con otra persona. La extinción del derecho a la pensión, por supuesto que no debe confundirse con la modificación de la misma a que se refiere el artículo 100 antes citado, ya que este precepto se refiere a la posibilidad de variación en su cuantía, por alteración de las circunstancias, debido a causas sobrevenidas, mientras que la extinción del derecho a la pensión con carácter ya definitivo se produce, porque en realidad ha desaparecido el obstáculo que provocó el desequilibrio económico en el momento de la separación o el divorcio. Dicho de otra manera, el punto de referencia de la distinción se halla en el momento en el que se provoca el desequilibrio económico. Si la causa se produce en el momento de la separación o divorcio, puede desaparecer posteriormente y provocar la extinción del derecho a percibir la pensión. Con todo y con eso, nada obsta a que los interesados puedan acordar, o pactar pensiones temporales, de modo que se pague mientras permanezcan determinadas circunstancias que provocaron el nacimiento de este derecho. Se trataría, en tales supuestos, de pensiones sometidas a condición resolutoria.

Cuarto. Sentadas las precedentes consideraciones, en esta 'litis', la representación procesal de D. Rodolfo , instó, en su escrito de demanda a tenor de lo peticionado en su suplico, la extinción de la pensión compensatoria fijada en la sentencia de separación a favor de su esposa Dña Custodia , argumentando que las causas que motivaron su concesión habían desaparecido dado que vino a peor fortuna pues se encontraba en el paro sin cobrar prestación alguna y tenia deudas pendientes con la Seguridad Social; asimismo manifestó que la demandada llevaba, desde el dictado de la sentencia de separación, sin incorporarse al mercado laboral. Se pretende, en definitiva, la extinción de la pensión por haber cesado la causa que motivó la constitución de la misma, o dicho de otra manera, por haber desaparecido el desequilibrio económico que dio lugar a fijar tal medida. Ante tal pretensión, será al demandante a quien concierna la prueba del hecho constitutivo de la misma ( artículo 1.214 del Código Civil ), por lo que, en realidad, en esta alzada, al igual que en la instancia, todo ha quedado reducido a una simple cuestión de hecho, a saber, si de la prueba a su instancia practicada, ha quedado debidamente acreditado la desaparición de ese desequilibrio económico inicial, por hallarse el acreedor en una situación económica parecida a la del deudor.

Quinto. La sentencia de instancia entendió que si bien no se podía acceder a la extinción de la pensión compensatoria solicitada por la actora por cuanto se previó el carácter vitalicio de la misma y, porque no había desaparecido 'el eventual desequilibrio que se pudiera derivar del acceso de las partes a una cesión de jubilación, dado que la demandada había manifestado, sin acreditarlo, no tener derecho a una pensión de jubilación, y el actor por su parte alegó que no podrá percibir una pensión de jubilación cuando alance los 65 años de edad al ser deudor de la seguridad social. La demandada, como se dijo, solicita la revcación de la sentencia en el sentido de que se mantenga la pension en su día acordada sin que haya lugar a su suspensión, mientras que el actor pide su confirmación.

Sexto. El recurso debe ser estimado.

En primer término entendemos que el juzgador yerra al suspender el pago de la pensión compensatoria después de afirmar que el desequilibrio provocado por la separación no había desaparecido (causa de extinción). Si la demandada tuviera, en contra de lo alegado por ella, derecho al cobro de una pensión por jubilación, tal extremo no haría desaparecer su derecho a seguir cobrando la pensión compensatoria pues dicha circunstancia fue tenida presente a la hora de valorar el importe de la pensión compensatoria ((folio 9 último párrafo), y, si el actor no tuviera en su día derecho a una pensión por jubilacion debería en ese momento -si entendiera que tal presupuesto hace desaparecer la situación de desesquilibrio preexistente, o altera sustancialmete su fortuna- plantear la mdificación o extinción de dicha medida.

En segundo término por cuanto los motivos por los que el actor planteó la extinción de la pensión no han sido acreditados. El hecho de que la acreedora a dicha pensión no haya obtenido trabajo desde el establecimiento de la pensión fue ya previsto en la sentencia de separacion que, como señaló el juzgador, se estableció con carácter vitalicio. La deuda mantenida con la seguridad social, según la documentación por el aportada, es por un importe de 7.882,40 € pagaderos por mensualidades de 146,18 € lo que no hace que la situación de desequilibrio pueda haber desaparecido máxime cuando el 24 de noviembre de 2.009 cesó su obligación de pagar la pensión alimenticia establecida en beneficio de la hija común por importe de 400 € mensuales. Por último el hecho de estar inscrito como demandante de empleo, y no percibir prestación alguna, tampoco acredita la desaparición del desequilibrio por cuanto a) Consta en las actuaciones (folio 124) que el 14/4/2.011 empezó a percibir subsidio por desempleo, reconociéndosele 1507 dias cotizados, por lo que a la fecha de la demandada hubiera podido estar disfrutando de dicha prestación, pero es que, aún en el supuesto de que ello no hubiera sido posible, se ignora, por éste Tribunal, cual era el salario que al momento de la separación percibía el actor extremo éste necesario para poder determinar si la pérdida del mismo era relevante para poder acordar la extinción de la pensión o, en su caso, la modificación de la misma. b) En la sentencia de separación se da por acreditado que el actor a pesar de haber declarado percibir, antes de impuestos, la suma de 23.259 €, (cantidad ésta incluso inferior a la suma que venía entregando a la demandada que era de 1.200 € mensuales, párrafos 3 y 6 del folio 10) sus ingresos, por tener participación en tres sociedades y en dos viviendas y un local, la permiten hacer frente a pensión acordada, ignorándose por éste Tribunal la participación que en la actualidad el actor tiene en dichas sociedades, su valor y rendimiento de las mismas. c) Por último se alega por el actor, ya en el acto del juicio, la existencia de varios procedimientos ejecutivos contra él junto con las empresas en las que tiene participación, sin embargo la acreditación de tales extremos, pese a que fueron alegados extemporáneamente pues lo fueron en el acto del juicio ( art. 400 LEC ), tampoco justificarían, por si solos, la pretensión actora dado que: 1) La existencia de juicios en reclamación de deudas no justifican necesariamente una disminución de fortuna o carencia de la misma pues puede deberse al hecho de que el demandado sea mal pagador. 2) los juicios ejecutivos se dirigen contra el actor al haber avalado éste préstamos concedidos a las sociedades en las que él participa ignorándose el resultado de dichas operaciones. 3) Su situación económica no puede ser tan desesperada como pretende hacer creer pues; se da de baja como administrador de una de las sociedades en diciembre de 2.009, y se da de baja como autónomo tambien en diciembre de 2.009, por lo que no habiéndose desvirtuado los motivos tenidos en cuenta en su día para conceder la pensión compensatoria, ni por ende haya quebrado el equilibrio patrimonial que con la pensión, a modo de complemento, se intentó lograr, es claro que la pretensión ejercitada no puede, en modo alguno, prosperar, lo que nos lleva, con estimación del recurso interpuesto, a la revocación de la sentencia de instancia dejando sin efecto la susensión acordada y declarando no haber lugar a la extinción de la pensión compensatoria solicitada.

Segundo. La estimación del recurso interpuesto lleva a no imponer las costas a la apelante dado el criterio objetivo del vencimiento proclamado en el artículo 398 ley de Enjuiciamiento Civil

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dña Custodia contra la sentencia de 1/10/2.012 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia 5 de Las Palmas de Gran Canaria , la cual se revoca en el único sentido de dejar sin efecto la suspensión acordada y acordando no haber lugar a la extinción de la pensión compensatoria acordada en sentencia de separación de 24 de noviembre de 2.005 , declarándose su vigencia, sin costas en la alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución, interesando acuse recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes.

Así, por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha. Certifico