Sentencia Civil Nº 360/2013, Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 311/2011 de 24 de Mayo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Mayo de dos mil trece.

Vistos por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos contra la sentencia dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Jaén en el recurso de apelación núm. 324/2010 , dimanante de autos de juicio ordinario núm. 1251/2007, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Jaén, cuyos recursos fueron preparados ante la citada Audiencia por la procuradora doña María Teresa Cátedra Fernández, quien actúa en nombre y representación de COVALMON Sociedad Cooperativa Andaluza compareciendo en esta alzada, en su nombre y representación, la procuradora doña María Concepción Villaescusa Sanz en calidad de recurrente, el procurador don Eduardo Codes Feijoo en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 en calidad de recurrido y el procurador don José Pedro Vila Rodríguez en nombre y representación de don Jose Antonio y de don Balbino también en calidad de recurrido.

Antecedentes

PRIMERO.- 1.- La procuradora doña María Jesús López Delgado, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , de Jaén, interpuso demanda de juicio ordinario, en ejercicio de una acción de responsabilidad por daños derivada de la construcción, contra la entidad COVALMON S.C.A., don Jose Antonio y don Balbino , en su condición de arquitectos superiores, y don Ismael en su condición de arquitecto técnico y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara en su día sentencia "en virtud de la cual, estimando la demanda, se resuelva en el sentido siguiente:

1.- Se declare que el complejo residencial denominado ' DIRECCION000 ', que actualmente pertenece a la titularidad de los comuneros que integran la Comunidad de Propietarios actora, promovido y construido por la Sociedad Cooperativa demandada y donde el resto de los codemandados han intervenido como técnicos en el proceso constructivo, presentan las patologías, daños, deterioros y deficiencias que se relacionan en el informe técnico que se acompaña como documento n° cinco del escrito de demanda.

2.- Se declare que dichos daños, deficiencias o patologías tiene su causa en vicios derivados del proceso de construcción, teniendo estos el carácter de vicios ruinógenos.

3.- Que al existir los vicios expresados en los apartados precedentes la demandada COVALMON S.C.A. ha incumplido parcialmente los contratos de venta de los pisos y resto de dependencias del Complejo Residencial, otorgados a favor de los respectivos compradores que forman parte de la Comunidad de Propietarios de dicho inmueble, debiendo de responder de los mismos en su calidad de vendedora por este incumplimiento contractual.

4.- Se condene a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones; condenándolos igualmente a que, de forma solidaria o, subsidiariamente, determinando la cuota de responsabilidad para cada uno de ellos, procedan a ejecutar a su costa la realización de todas y cada una de las partidas de reparación, subsanación y ejecución de obra que se relacionan en el hecho NOVENO de la demanda; todo ello según el Proyecto Básico y de Ejecución de Obras de Reparación que al efecto se redacte por técnico cualificado, contratando la pertinente Dirección de Obra y los preceptivos Estudios de Seguridad y Salud, siendo a cargo de los codemandados el abono de los honorarios profesionales y los relativos a tasas y licencias municipales, más los que conlleven la coordinación de seguridad.

5.- Se condene a los demandados, igualmente en régimen de solidaridad o, subsidiariamente, determinando una cuota individualizada de responsabilidad para cada uno de ellos, al pago de una indemnización a los Comuneros-copropietarios titulares de plazas de garaje igual a la cantidad que resulte de multiplicar la suma de NOVENTA EUROS mensuales, con la correspondiente prorrata por periodos inferiores al mes, por el número de plazas existentes en el Complejo y por los meses en los que se encuentren los propietarios privados de su ocupación como consecuencia de la ejecución de las obras; todo ello a determinar en ejecución de sentencia.

6.- Se condene a los codemandados, en la condición de solidaridad antes expresada o, subsidiariamente, con la determinación de la cuota de responsabilidad que a cada uno le corresponda, al pago a la Comunidad de Propietarios de la suma de CATORCE MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y CUATRO EUROS CON CUARENTA Y SEIS CÉNTIMOS (14.494'46 €) en concepto del importe satisfecho por esta Comunidad por el estudio geotécnico del terreno.

7.- Se condene a los codemandados al pago de las costas procesales".

2.-La procuradora doña Asunción Santa Olalla Montañés, en nombre y representación de don Ismael , contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia "por la que desestime la demanda, absolviendo a mi representado, condenando a la parte actora al pago de las costas del procedimiento".

3.-La procuradora doña María Teresa Cátedra Fernández, en nombre y representación de COVALMON SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA, se opuso a la demanda con los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos suplicando al juzgado dictara sentencia "por la que desestime la demanda en todos sus extremos, absolviendo a mi representada de las pretensiones de la misma, con expresa imposición de las costas del procedimiento a la actora".

4.-Por providencia de 17-1-2008, el Ilmo. Sr. Juez de primera instancia nº 2 de Jaén declara en rebeldía a don Jose Antonio y a don Balbino al no haber contestado a la demanda ni haberse personado dentro del término concedido al efecto.

5.-El procurador don Leonardo del Balzo Parra, se persona en nombre y representación de don Jose Antonio y don Balbino e interpone recurso de reposición contra la providencia de 17 de enero de 2008.

6.-Por Auto de 18-3-2008, se estima el recurso de reposición anulando la validez del emplazamiento realizado a los demandados don Jose Antonio y a don Balbino y su posterior declaración de rebeldía y acordando emplazar de nuevo a los mismos para contestar a la demanda.

7.-El procurador don Leonardo del Balzo Parra, en nombre y representación de los demandados don Jose Antonio y don Balbino , contestó a la demanda oponiéndose a la misma con los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, suplicando al juzgado dicte en su día sentencia "por la que, bien acogiendo la excepción planteada con carácter previo, bien entrando a conocer sobre el fondo, con desestimación de la demanda, se absuelva de los pedimentos concretos del suplico de la misma a mis representados, con expresa imposición de las costas causadas a la parte actora".

8.-Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitida, el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Jaén, dictó sentencia con fecha 19 de abril de 2010 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO

Que estimando la demanda promovida por la Procuradora Srª. López, en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 contra COVALMON, Jose Antonio , Balbino Y Ismael , DEBO CONDENAR Y CONDENO a estos últimos que en el plazo de seis meses desde la firmeza de la presente se actúe lo necesario para proceder a la reparación de los desperfectos y daños detallados en el informe del perito Sr. Juan Francisco , documento cinco de la demanda, asumiendo su importe, como el de las preceptivas licencias, permisos, contratación y proyectos de técnicos cualificados resulten necesarios, asumiendo en forma solidaria su importe, así como el de los daños y perjuicios que como consecuencia del desalojo del garaje puedan sufrir los copropietarios de citada comunidad, que se concretarán en fase de ejecución, y a abonar, también en forma solidaria, la cantidad de 14.494,46 euros, y las costas del procedimiento, también en forma solidaria.

SEGUNDO.- Interpuestos recursos de apelación por las representaciones procesales de los demandados Covalmon don Jose Antonio , don Balbino y don Ismael , la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Jaén, dictó sentencia con fecha 3 de diciembre de 2010 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS

Que DESESTIMÁNDOSE LOS RECURSOS DE APELACIÓN interpuestos por COVALMON y por Jose Antonio y Balbino , y ESTIMÁNDOSE PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Ismael , todos ellos articulados contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Jaén con fecha 19 de Abril de 2010 en Autos de Juicio ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 324 del año 2010, debemos de revocar y revocamos parcialmente la misma en el sentido de absolver libremente a Ismael de los hechos enjuiciados, sin haber lugar a la imposición de costas por su llamada a la litis, dejando inalterados el resto de pronunciamientos de la resolución recurrida.

Posteriormente, la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Jaén, mediante Decreto del Secretario Judicial de fecha 3 de febrero de 2011, declaró desiertos los recursos de casación y de infracción procesal preparados por el procurador Sr. del Balzo Parra en nombre y representación de don Jose Antonio y don Balbino , contra la sentencia dictada en la segunda instancia por la Audiencia.

TERCERO.- 1.- Por COVALMON SCA, se interpuso recurso extraordinario por infracción procesal basado en:

1. Infracción del art. 24 de la Constitución en relación con el art. 217.3 LEC que regula la carga de la prueba, alegando arbitrariedad o error patente en ambas sentencias.

2. Infracción del art. 24 de la Constitución en relación con el art. 219.1 LEC , que prohíbe las sentencias meramente declarativas cuando lo que se reclame sea una cantidad de dinero y establece que no puede solicitarse la determinación del importe en ejecución de sentencia.

3. Infracción del art. 24 de la Constitución , en relación con el art. 348 LEC , por valoración irracional, arbitraria e ilógica de la prueba pericial, al ser preconstituida.

4. Infracción del art. 24 de la Constitución en relación con los arts 218 y 465 LEC , por cuanto las sentencias de primera y segunda instancia no son congruentes con la demanda y el recurso planteado, y salvo en algunos extremos, no resuelven todos los puntos sometidos a debate.

Igualmente interpuso recurso de casación basado en:

- Infracción del art. 1591 del Código Civil .

Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto de fecha 13 de septiembre de 2011 se acordó admitir los recursos interpuestos y dar traslado a las partes recurridas personadas para que formalizaran su oposición en el plazo de veinte días.

2.-Admitidos los recursos y evacuado el traslado conferido, el procurador don José Pedro Vila Rodríguez, en nombre y representación de don Jose Antonio y don Balbino , y el procurador don Eduardo Codes Feijoo en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 presentaron sendos escritos de oposición a los recursos.

3.-No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día ocho de mayo del 2013, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas,

Fundamentos

PRIMERO.- La Comunidad de propietarios DIRECCION000 presentó demanda como consecuencia de los vicios aparecidos en la obra ya entregada, tanto en elementos comunes como privativos. Se declaró en ambas instancias que la causa de los desperfectos fue la deficiente cimentación, que no tuvo en cuenta, en todo su alcance, la existencia de arcillas expansivas. Se practicaron previamente pruebas sobre la portabilidad del suelo, pero con catas que no resultaron suficientes. A la vista de ello se condenó en primera instancia a la promotora que también era constructora, a saber, COVALMON SCA (hoy recurrente), a los arquitectos y al arquitecto técnico.

En segunda instancia se desestimó la demanda contra el arquitecto técnico al entender que no tenía responsabilidad sobre los vicios del suelo y cimentación, confirmándose la sentencia del Juzgado en los demás aspectos.

RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL

SEGUNDO.- Motivo primero. Infracción del art. 24 de la Constitución en relación con el art. 217.3 LEC que regula la carga de la prueba, alegando arbitrariedad o error patente en ambas sentencias.

Se desestima el motivo.

Alega la recurrente que se infringe la carga de la prueba, pues pese a que está determinada la responsabilidad de los arquitectos en cuanto a los problemas de suelo y cimentación, se extienden las consecuencias negativas a la promotora a la que no le corresponde soportarlos.

Debemos desestimar el presente motivo pues en la sentencia recurrida no se le carga a la hoy recurrente con prueba que no debiera soportar, sino que la resolución se limita a valorar la existente. En resumen, el recurrente confunde la carga con la valoración probatoria, que sí es objeto del tercer motivo de recurso.

TERCERO.- Motivo segundo. Infracción del art. 24 de la Constitución en relación con el art. 219.1 LEC , que prohíbe las sentencias meramente declarativas cuando lo que se reclame sea una cantidad de dinero y establece que no puede solicitarse la determinación del importe en ejecución de sentencia.

Se desestima el motivo.

Plantea la recurrente que se le condena a pagar una indemnización que se concretará en fase de ejecución de sentencia, cuando la demanda la fija concretamente y no se ha practicado prueba alguna sobre indemnización de daños y perjuicios, violando el art. 219.1 LEC .

En la demanda se solicitaba indemnización como consecuencia del desalojo temporal de los garajes, a razón de 90 euros por día y aparcamiento, fijándola como base para la indemnización, con cita expresa el art. 219 LEC .

En la sentencia del Juzgado que fue confirmada en este aspecto, declara que los daños y perjuicios se fijarían en ejecución de sentencia.

La referida infracción no fue planteada en la segunda instancia, razón por la que no puede reproducirse en esta sede, de acuerdo con el art. 469.2 LEC .

En cualquier caso, no se aprecia infracción alguna, pues el art. 219 LEC permite la fijación de bases, las que se concretaron en la demanda y que, por tanto, no podrán ser superadas en ejecución de sentencia, en aras a la congruencia, debiendo ser interpretado dicho precepto en clave de tutela judicial efectiva ( STS de 16-1-2012, recurso 460 de 2008 y 6-11-2012, recurso 999 de 2010 ).

CUARTO.- Motivo tercero. Infracción del art. 24 de la Constitución , en relación con el art. 348 LEC , por valoración irracional, arbitraria e ilógica de la prueba pericial, al ser preconstituida.

Se desestima el motivo.

Se opone por la recurrente que la pericial no se valoró con arreglo a las normas de la sana crítica, para luego invocar en el desarrollo del motivo el art. 335.2 LEC sobre infracción en la forma de practicar la prueba pericial.

Esta confusión en la forma de plantear el motivo, nos obliga a diferenciar.

Debemos comenzar por recordar que tras la LEC 2000 (apartado X de la Exposición de Motivos) la prueba pericial se practica, cuando es posible, con anterioridad a la presentación de la demanda ( art. 336 LEC ), y se acompaña con esta, por lo que carece de sentido, a estas alturas seguir hablando de prueba preconstituida, cuando eso es precisamente lo que pretende el legislador, a saber, que el demandado conozca con precisión cuando contesta a la demanda, qué es lo que se le solicita y por qué causa.

En cuanto a la indebida testifical de CEMOSA, empresa que dictamina sobre la portabilidad del suelo, nada obsta a que se efectúe y se valore conforme a derecho, de acuerdo con el art. 370.4 LEC que regula la manifestación del testigo-perito.

Analizada la valoración probatoria no se aprecia que la misma sea ilógica y el propio recurrente viene a reconocerlo cuando en el recurso de casación expresa que 'en el presente supuesto ha quedado más que acreditada la causa de tales vicios o defectos se debe a una inadecuada proyección de la cimentación'.

QUINTO.- Motivo cuarto. Infracción del art. 24 de la Constitución en relación con los arts 218 y 465 LEC , por cuanto las sentencias de primera y segunda instancia no son congruentes con la demanda y el recurso planteado, y salvo en algunos extremos, no resuelven todos los puntos sometidos a debate.

Se desestima el motivo.

Alega la recurrente que en primera y en segunda instancia se ha dejado de dar respuesta a algunas de las cuestiones planteadas.

En cuanto a ello debemos declarar que en la sentencia de apelación se procede a dar contestación a las cuestiones suscitadas, a saber:

a) Se declaró que se habían incumplido los contratos de compraventa, en cuanto no se había entregado el objeto en las condiciones pactadas, con reiterada cita de jurisprudencia (FDD quinto).

b) En cuanto a que los desperfectos se han incrementado al retrasarse su reparación, pese a la oferta efectuada por la promotora, se contestó en la sentencia del Juzgado, que asume, en este aspecto, la de la Audiencia Provincial, que los copropietarios actores no tenían por qué aceptar una oferta de reparación insuficiente de la promotora, no siendo de recibo que se les intentase cargar sobre su patrimonio con una reparación que al término del procedimiento se ha demostrado que solo deben soportar algunos de los intervinientes en la edificación.

Por lo expuesto no se aprecia incongruencia ni infracción de los arts. 218 y 465 LEC , ni menos aún del art. 24 de la Constitución , pues no se atisba indefensión sino una actitud garantista de los tribunales que han intervenido, que han dado una respuesta efectiva a los hechos y derechos alegados, motivando detalladamente la respuesta judicial, aunque no haya sido del gusto de COVALMON SCA.

RECURSO DE CASACIÓN

SEXTO.- Motivo único. Infracción del art. 1591 del Código Civil .

Se desestima el motivo.

Funda el recurrente el motivo de impugnación en que pese a que en la sentencia recurrida se centra la responsabilidad en los arquitectos, por vicios del suelo, se condena a la promotora. Que se confunde la responsabilidad contractual y la que 'ex lege' fija el art. 1591 del C. Civil . Que habiéndose individualizado la responsabilidad en los arquitectos, no cabe extender la solidaridad al promotor.

Partiendo de que nos encontramos ante un supuesto de aplicación del art. 1591 del C. Civil , dada la fecha de construcción del edificio, extremo no discutido ( disposición transitoria primera de la Ley de Ordenación de la Edificación ), es evidente que la actora supo distinguir la responsabilidad por ruina funcional de la responsabilidad contractual, pues en el apartado 3º del suplico de la demanda razonaba que COVALMON había incumplido parcialmente los contratos de venta, por lo que solicitaba su responsabilidad por incumplimiento, sin perjuicio de la posible solidaridad por ruina funcional.

En base a ello declaraba la sentencia recurrida en seguimiento de la jurisprudencia que la promotora, que también era constructora, no había entregado el inmueble en las condiciones pactadas, razón por la que la condena a los arquitectos, no exoneraba a la promotora que había hecho dejación de sus obligaciones contractuales, mientras que los compradores le habían satisfecho el precio íntegro de un bien, que adolecía de vicios sustanciales.

En este sentido viene declarando esta Sala:

El Promotor ni diseña ni ejecuta o vigila la obra, al ser funciones propias de los demás agentes que intervienen en el proceso constructivo, si bien lo idea, lo controla, administra y dirige a fin de incorporar al mercado la obra hecha, por lo que de admitirse la tesis de la recurrente en ningún caso resultaría condenada solidariamente en un proceso por vicios constructivos pues, como tal, nunca construye, ni puede por tanto causar el daño propio de los demás agentes ( SSTS 13 de mayo 2002 ; 8 de junio y 29 de noviembre de 200, 72 de marzo 2012). La responsabilidad de los promotores no es por tanto por culpa extracontractual, sino que opera dentro del ámbito jurídico del artículo 1591 del Código Civil , en relación al 1596, como responsabilidad profesional, por tratarse de supuesto de ruina, y darse las razones que recogen las sentencias de 1 de octubre de 1991 ; 28 de enero de 1994 y 24 de mayo 2007 , entre otras:

a) Que la obra se realiza en beneficio del promotor.

b) Que se destina al tráfico mediante la venta a terceros.

c) Que los adquirentes confían en su prestigio profesional.

d) Que es el promotor quien elige y contrata a los técnicos y al constructor.

e) Que al adoptar criterio contrario produce desamparo o limita a los futuros compradores, frente a la mayor o menor solvencia del resto de los intervinientes en la construcción.

Estos criterios de jurisprudencia, señala la Sentencia de 24 de mayo de 2007 , y reiteran otras posteriores ( SSTS 13 de marzo , 26 de julio y 4 de diciembre de 2008 , 19 de julio 2010 , entre otras) han sido incorporados a la Ley de Ordenación de la Edificación en la que el Promotor figura como uno más de los Agentes que la misma refiere, bien es cierto que con una ampliación del concepto al no venir ya caracterizado como el mero beneficiario del negocio constructivo. Y si no fuera por la declaración inicial contenida en el artículo 17, relativo a que 'las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de edificación responderán frente a los propietarios y adquirentes de los edificios...', se podría decir que la Ley constituye al Promotor en responsable exclusivo de los defectos constructivos, o lo que es igual, en garante de la calidad del producto final elaborado.

El Promotor, dice el artículo 17.3, responde solidariamente, 'en todo caso' con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionado por vicios o defectos de construcción. Significa que responde aun cuando estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo, pues otra interpretación no resulta de esas palabras 'en todo caso' con la que se pretende unir a responsables contractuales con extracontractuales o legales y con la que se establece la irrenunciabilidad de la misma.

STS, Civil sección 1 del 18 de Septiembre del 2012 .

Recurso: 2202/2008.

SÉPTIMO .- Desestimado el recurso extraordinario de infracción procesal y el de casación procede la imposición de costas al recurrente ( art. 398 LEC de 2000 ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

1. DESESTIMAR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por COVALMON SCA, representada por la procuradora D.ª María Concepción Villaescusa Sanz contra sentencia de 3 de diciembre de 2010 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Jaén .

2. Confirmar la sentencia recurrida en todos sus términos.

3. Procede imposición en las costas del recurso extraordinario de infracción procesal y del recurso de casación al recurrente.

Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y del rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Jose Antonio Seijas Quintana, Francisco Javier Arroyo Fiestas, Francisco Javier Orduña Moreno. Firmado y rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.