Sentencia Civil Nº 360/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 633/2013 de 29 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMONOVENA

ROLLO Nº 633/2013- E

Procedimiento ordinario Nº 300/2013

Juzgado Primera Instancia 42 Barcelona

S E N T E N C I A Nº 360/14

Ilmos./as Srs./as Magistrados/as

D. MIGUEL JULIAN COLLADO NUÑO

Dª ASUNCIÓN CLARET CASTANY

D. GONZALO FERRER AMIGO

En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de octubre de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimonovena de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, seguidos por el Juzgado Primera Instancia 42 Barcelona, a instancia de Saturnino y Lorenza contra CATALUNYA BANC; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada CATALUNYA BANC contra la sentencia dictada en los mismos el dia 17/10/2013, por el/la Sr./a. Magistrado/a del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente:'ESTIMANDO la demanda interpuesta por DON Saturnino y DOÑA Lorenza contra CATALUNYA BANC, S.A., declaro la nulidad de los contratos de de 17 de abril del 2000 , 18 de abril de 2000, 6 de abril de 2001 y 3 de octubre de 2008 para la adquisición de los títulos vigentes de participaciones preferentes, y condeno a la demandada a devolver a los demandantes la cantidad de CIENTO CUARENTA Y CUATRO MIL EUROS (144.000 €) y al pago del interés legal desde la fecha de la ejecución de la orden de compra y cargo en la cuenta de la misma hasta la de esta sentencia, con la consiguiente devolución por parte de los actores de las participaciones o de los títulos que les pudieran sustituir y de los intereses percibidos. Se imponen a CATALUNYA BANC, S.A. las costas del procedimiento.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada CATALUNYA BANC mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria y elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 15 de octubre de 2014.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.GONZALO FERRER AMIGO.

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes.- Por D. Saturnino y Dª Lorenza se interpuso demanda de acción de nulidad de los contratos de depósito o administración de valores, compra y suscripción de participaciones preferentes con devolución de las cantidades aportadas por valor de 144.000€. De forma subsidiaria se instó la resolución del contrato. La base de la demanda era la existencia de vicio del consentimiento en función del convencimiento de que la adquisición de los títulos era en realidad la constitución de depósitos a plazo fijo y la falta de conocimientos generales y financieros de los adquirentes tratándose de productos financieros de muy alto riesgo y destinados a inversores profesionales. En concreto se instaba la nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes NUM000 por importe de 138.000€ y del contrato de adquisición de participaciones preferentes NUM001 por importe de 6000€

La sentencia fue íntegramente estimatoria si bien ordenando, como consecuencia de la declaración de nulidad , el abono de intereses legales y la restitución de los títulos y los intereses percibidos.

Interpone CATALUNYA BANC SA recurso de apelación invocando la caducidad de la acción y, de forma adicional, la concurrencia de consentimiento en la suscripción de los contratos.

SEGUNDO.-Caducidad de la acción. Se aceptan íntegramente las argumentaciones del fundamento jurídico segundo de la sentencia. Se admite en esta Sala , en el mismo sentido en todo caso que en el Juzgado de Instancia, que la cción de nulidad se interpone en relación a los procesos contractuales propios de la adquisición de las participaciones preferentes, y no en relación a la validez o nulidad de la emisión de las participaciones preferentes por la sociedad Caixa Catalunya preferential Issuance Ltd constituida, según la demandada en las Islas Caiman. Caixa Catalunya contrató con los demandantes la compra de un total de 144 títulos o participaciones preferentes ( 17 de abril de 2000 por la cantidad de 34.000€, 18 de abril de 2000 por la cantidad de 98.000€, 6 de abril de 2001 por la cantidad de 6000€ y 3 de octubre de 2008 por la cantidad de 6.000€). Estos contratos son los relevantes en el análisis jurídico y económico y en el estudio de la información precontractual y contractual ofrecida por la entidad financiera en función además de las características particulares de los consumidores.

La primera de las cuestiones respecto a esta compraventa de títulos hace referencia a la caducidad de la acción habida cuenta que el artículo 1301 del CC dispone que la acción de nuliad ( en referencia a la anulabilidad), solo durará cuatro años comenzando este tiempo a correr en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa , desde la consumación del contrato

Pues bien, como recoge y sintetiza la sentencia de la Sección 13ª de esta Audiencia de fecha 25 Junio de 2014 y en relación a la compraventa de títulos de participaciones preferentes, algunas Secciones de AAPP consideran que se trata de un contrato de tracto único, por lo que la acción ejercitada queda consumada en el momento de la adquisición de las participaciones preferentes, entendiendo que (1) no puede hablarse de un contrato de tracto sucesivo, por cuanto en este tipo de operaciones, el Banco recibe la orden de compra del cliente, y se limita a adquirir para el cliente las participaciones que emite un tercero, por lo que el contrato se consuma cuando el cliente entrega el dinero al comisionista para la compra de las acciones y le paga la comisión pactada, y éste adquiere las participaciones; (2) que el depósito de las participaciones y la apertura o conservación de la cuenta en que se ingresan las liquidaciones periódicas que realiza el banco emisor no constituyen prestaciones derivadas del contrato de comisión, sino que dicen que se trata de prestaciones derivadas de los servicios bancarios que prestan la entidad al cliente para la administración de sus activos; y (3) que sólo pervive para el Banco una obligación de carácter residual, como es la del mantener abierta una cuenta de titularidad de la demandante, donde ingresar los rendimientos de las participaciones y, en su caso, ser depositaria de las mismas, mediante el mantenimiento de la inscripción realizada en el momento de la compra. En base a todo lo cual, consideran que el plazo de cuatro años ha de computarse desde que se ejecutan las órdenes de compra y venta pues en ese momento se consuma el encargo.

Otro grupo de secciones, considera que el contrato objeto de esta litis es un contrato de ejecución diferida en cuanto que el mismo implica el pago de prestaciones periódicas al contratante, en tanto en cuanto sea poseedor de las participaciones y, en consecuencia, el plazo de caducidad no puede ser aplicado, hasta el momento que aquellas dejan de tener virtualidad.

La sentencia de la AP de Salamanca de 19 de junio del 2013 , analiza un supuesto idéntico, sobre la base de la STS de 11 de junio de 2003 , establece '...ciertamente, el artículo 1301 del CC establece que la acción de nulidad sólo durara cuatro años, tiempo que empezara acorrer, en los casos de error, desde la consumación del contrato. Y en interpretación de este precepto legal ha señalado la doctrina jurisprudencial, en primer lugar, que el plazo de cuatro años fijado para el ejercicio de las acciones de nulidad relativa o anulabilidad no ha sido entendido en forma unánime como de caducidad , y así lo decidió la STS de 27 de febrero de 1997 ( que cita las de 25 de abril de 1960 , de 28 de marzo de 1965 , de 18 de octubre de 1974 , de 27 de marzo de 1987 y de 27 de marzo de 1989 ) al declarar que el plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad es un plazo de prescripción y no de caducidad (en el mismo sentido, la STS de 1 de febrero de 2002 ).

Y, en segundo término, que tal plazo empezará a contarse, no desde la perfección del contrato, sino desde su consumación, es decir, cuando se haya producido el completo cumplimiento de las prestaciones por ambas partes...

Para que no quede ninguna duda, la STS de 11 de junio de 2003 , aclara la cuestión, con remisión amplia a otros numerosos precedentes, en éstos términos:

....En orden a cuando se produce la consumación del contrato (...), es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones (...) Este momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes (...) Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala, afirmando que el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo (...) y la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó. Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no de que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma no podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del CC ...'

Dicha interpretación es también acogida por la sentencia de AP Valencia de 10 de junio de 2013 'En relación a la excepción de caducidad de la acción el artículo 1301 del Código Civil dispone que: 'La acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: En los casos... de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato.'. En relación con el cómputo del plazo del artículo 1301 , señala asimismo la doctrina que el momento inicial no es nunca anterior al cumplimiento del contrato, por lo que la acción de restitución no puede empezar a prescribir conforme al artículo 1969 del Código Civil , sino desde la consumación, destacando la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2008 - en relación a un contrato de préstamo - que no puede entenderse cumplido ni consumado el contrato hasta la realización de todas las obligaciones. La Sentencia del 11 de junio de 2003 declara que: 'Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad , pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr ' desde la consumación del contrato '.Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes ', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'. Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil . Entender que la acción solo podría ejercitarse 'desde' la consumación del contrato, llevaría a la conclusión jurídicamente ilógica de que hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato'.'

Se parte por ello de que el contrato objeto de litigio es de tracto sucesivo de forma que no acaba con la orden de compra sino que se prolonga en el tiempo como una suerte de producto perpetuo (así se define al folio 140 de las actuaciones, doc. 2 de la contestación a la demanda 'Folleto Informativo Completo'), no admitiéndose además que la actuación de CATALUNYA BANC S.A. fuera de simple mediación en el marco de un mandato, sino que nos encontramos ante un contrato más complejo en el que la entidad bancaria además, ejerce actividad de custodia y administración pues por ejemplo asume la obligación de abonar intereses hasta la amortización del producto o su venta, lo que refuerza el carácter de contrato de tracto sucesivo.

Por ello el día de la perfección de los contratos de adquisición de participaciones preferentes éstos no quedaron consumados, sino que al haber asumido CATALUNYA BANC S.A. una serie de prestaciones como la remuneración por la tenencia de este producto financiero así como la ya indicada de devolución, es precisamente el ese momento el que se devuelve el capital invertido al inversor o bien en el momento en que CATALUNYA BANC S.A. hubiera decidido su amortización, cuando se puede fijar que la totalidad de las prestaciones recíprocas pactadas por los contratantes habrían quedado completamente cumplidas.

Considera por tanto esta Sala : a) que nos encontramos ante un contrato de tracto sucesivo, b) que operó así una compraventa cuyos efectos no se agotan con la entrega de los títulos y con la intermediación sino que despliega sus efectos en el futuro y c) que en el momento de la perfección de los contratos de adquisición de participaciones preferentes éste no se consuma al tener la inversión un plazo perpetuo a lo largo del cual no solo ha de atender a las obligaciones puramente económicas como son las de los pagos de dividendos o intereses pactados, sino que además ha de dar cumplimiento a las obligaciones de información sobre los títulos en tanto en cuanto viene n a reforzar el capital de la entidad, manteniendo plenamente los derechos y obligaciones propios del contrato de gestión y depósito de títulos. Ante ello, no cabe considerar la acción como caducada tal y como pretende la recurrente

En el mismo sentido S.A.P. Albacete de 21 de octubre de 2013 y S.A.P. Barcelona, Sección cuarta de fecha 12 de junio de 2014

TERCERO.-CONSENTIMIENTO. Pese a que Catalunya Banc SA invoca la concurrencia de consentimiento en el momento de la celebración de los contratos, en el acto de la vista principal , y al exponer las conclusiones, ya dejó claro que la línea principal de oposición era la de la caducidad , con la pretensión adicional no incorporada en este recurso de que no se impusieran costas en caso de no acogerse su posición jurídica al ser una cuestión de derecho discutida. Era consciente de la endeblez de la prueba practicada a su instancia en relación a la celebración de los contratos, a la veracidad del único test MIFID incorporado a la causa, a la no aportación de parte de la información requerida en las diligencias preliminares, y al carácter opuesto entre la naturaleza de los títulos adquiridos y el riesgo que implicaban y la descripción e información ofrecida y la capacidad de asimilación de los productos por parte de los demandantes y , en concreto y al ser el firmante, por parte del Sr Saturnino .

De hecho en fase de apelación Catalunya Banc no rebate los hechos incorporados como probados en la sentencia: a) el Sr. Saturnino no sabe leer ni escribir y únicamente sabe firmar porque se lo enseñaron en el servicio militar, b) el Sr. Saturnino 'carece de la capacidad intelectiva básica para realizar la gestión de sus propios intereses de una forma libre y conociendo la naturaleza y las consecuencias derivadas de sus actos y no es capaz de entender las características del producto contratado' y c) El test Mifid falta a la verdad por cuanto incorpora que el Sr. Saturnino tiene estudios básicos.

Pues bien, partiendo de todo ello , para que proceda la declaración de nulidad de un contrato por error invalidante del consentimiento es preciso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.266 del Código Civil , que dicho error recaiga 'sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.' Además, la jurisprudencia ha venido exigiendo que el error sea excusable, esto es, que no sea imputable a quien lo padece. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo, entre otras muchas, en sus Sentencias n.º 683/2012, de 21 de noviembre , n.º 695/2010, de 12 de noviembre y n.º 60/2005 de 17 de febrero de 2005 .

Por tanto, son tres los requisitos que han de concurrir para la declaración de nulidad de un contrato por error en el consentimiento: 1) que exista error en el consentimiento; 2) que éste sea esencial; y 3) que el error sea excusable. Se analizan a continuación cada uno de ellos.

1.- ERROR

En relación con este requisito, el Tribunal Supremo ha declarado en su Sentencia n.º 683/2012, de 21 de noviembre de 2012 , que 'hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas-. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.'

En el caso de autos, y según resulta de los términos de la demanda, el error de los demandantes consistió en creer que estaban adquiriendo, a través de los contratos cuya nulidad se pretende que se declare, unos productos financieros que les garantizaban la restitución íntegra del capital que invertían, que igualmente les garantizaban la percepción de unos rendimientos y que les permitían su rescate en cualquier momento, cuando lo cierto es que estaban adquiriendo unos productos financieros que no les garantizaban tal restitución ni tampoco unos rendimientos mínimos que, en el caso de las participaciones preferentes, eran perpetuas. De hecho, el propio Test Mifid completado en el año 2008 ( folios 66 y 67) recoge la limitación del riesgo asumible por parte del Sr. Saturnino al riesgo de rentabilidad y además el único contrato aportado por la entidad financiera, folio 177 define el perfil del producto como 'conservador' siendo un producto dirigido a inversores que quieren asumir pocos riesgos o con plazo de inversión muy corto .

2.- QUE EL ERROR SEA ESENCIAL.

Como se acaba de señalar, el error del Sr. Saturnino recayó sobre el riesgo asumido con los productos adquiridos y sobre las características de los mismos, elementos éstos que, según pacífica jurisprudencia, tienen el carácter de esenciales en los contratos del tipo de los celebrados por aquéllos.

3.- QUE EL ERROR SEA EXCUSABLE.

Para determinar si concurre este último requisito, es preciso tener en cuenta los siguientes elementos.

a) Condición de los codemandantes.

En primer lugar, debe tomarse en consideración que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en adelante, LMV) y con la categoría necesariamente asignada por CATALUNYA CAIXA (ahora CATALUNYA BANC) a los demandantes

, éstos tenían en el momento de contratar con CATALUNYA CAIXA (ahora CATALUNYA BANC) las participaciones preferentes , la condición de clientes minoristas.

De acuerdo con el punto segundo de dicho artículo 78 bis , 'a sensu contrario', en este tipo de clientes no se puede presumir 'la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos'.

En el concreto caso de los codemandantes, no cabe presumir dichos conocimientos, ni por la avanzada edad, ni por la carencia absoluta ( Sr. Saturnino ) o limitación de los estudios practicados ( en el caso de la Sra. Lorenza ). Así se deriva de los hechos probados no discutidos y así se ha constatado testifical y pericialmente siendo por ello erróneo que se califique en el test del Sr. Saturnino como normal el grado de conocimiento financiero diciéndose que tiene conocimiento y experiencia inversora suficiente como para contratar productos de ahorro inversión tanto sin riesgo como riesgo de rentabilidad.

Adicionalmente a lo anterior, debe tenerse en cuenta que los demandantes tienen la condición de consumidores, según resulta del artículo 3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias -en adelante, TRLGDCU-).

b) Naturaleza de los productos financieros adquiridos.

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que las participaciones preferentes adquiridas por los codemandantes son productos financieros complejos, tal y como resulta del artículo 79 bis, punto 8, de la LMV. Las principales características de estos productos se encuentran recogidas en la Disposición Adicional 2ª de la Ley 13/1985, de 25 de mayo , de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros.

Las participaciones preferentes pueden definirse, de acuerdo con la Comisión Nacional del Mercado de Valores como 'valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Su remuneración el primer año suele ser fija. A partir del segundo normalmente está referenciada al Euribor (o a algún otro tipo de referencia) más un determinado diferencial. Esta remuneración está condicionada a que la entidad emisora de las participaciones obtenga beneficios suficientes. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. Las participaciones preferentes presentan similitudes y diferencias tanto con la renta fija como con la renta variable. Por su estructura son similares a la deuda subordinada, pero a efectos contables se consideran valores representativos del capital social del emisor, que otorgan a sus titulares unos derechos diferentes de los de las acciones ordinarias (ya que carecen de derechos políticos, salvo supuestos excepcionales, y del derecho de suscripción preferente).'

Precisamente por ser productos financieros complejos, la Disposición Adicional 13ª de la Ley 9/2012 , de participaciones preferentes y productos análogos, ha restringido la comercialización de los mismos a clientes minoristas.

c) Naturaleza de la relación contractual entre los codemandantes y la demandada.

Frente a lo que sostiene CATALUNYA CAIXA (ahora CATALUNYA BANC) en su escrito de contestación a la demanda ( folio 108), la relación entre los codemandantes y la demandada debe calificarse de asesoramiento y no de mera intermediación.

No es comprensible que los demandantes pudieran con sus conocimientos financieros instar la mera compra de los productos impugnados. No consta actuación previa , grandes manejos de capital en productos de inversión riesgo, consta la carencia de conocimientos, como se ha indicado, generales y financieros, y no aparece posible ( salvo prueba en contrario no desarrollada por la financiera) que , ni de lejos, representaran qué se contrataba ni el riesgo de pérdida de capital. Necesariamente por tanto el producto hubo de ser ofrecido por la entonces Catalunya Caixa. quien no ha aportado testifical relativa a la relación cliente entidad ni a la forma de producción del contrato con o sin ofrecimiento por el empleado de la entidad

d) Deber de información.

La LMV otorga a los clientes minoristas el mayor nivel de protección, estableciendo a cargo de las entidades de inversión un deber de rigurosa información en relación con, entre otros extremos, la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros que se ofrecen, fundamentalmente en los casos de productos financieros complejos, para que los clientes puedan tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. Esta información ha de ser imparcial, clara, no engañosa y ha de estar adaptada al nivel de formación y experiencia del cliente . Además, de acuerdo con el artículo 79, párrafo primero , 'las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo.' Esta obligación de información a cargo de la entidad financiera existe tanto en los casos en los que la relación con el cliente sea de asesoramiento como en los casos en que sea únicamente de mandato de compra.

Por otra parte, como se ha señalado anteriormente, los demandantes tienen la condición de consumidores, siendo uno de sus derechos básicos el de recibir información correcta sobre los distintos bienes y servicios (artículo 8 TRLGDCU). De acuerdo con el artículo 60.1 TRLGDCU, 'antes de contratar, el empresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo.' Y, el artículo 80.1, apartado a), prevé que, en los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, éstas deberán cumplir, entre otros, los requisitos de '[c]oncreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual.'

En el caso de autos, CATALUNYA CAIXA (ahora CATALUNYA BANC) sostiene que suministró a los codemandantes información precisa y suficiente en relación con los productos contratados con anterioridad a dicha contratación, extremo éste que no ha resultado acreditado, siendo insuficiente la mera aportación de un folleto informativo que ni siquiera consta entregado a los clientes La carga de la prueba de que ello fue efectivamente así recae sobre el profesional financiero, según constante jurisprudencia (por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2005 ). Además, de acuerdo con la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo n.º 244/2013, de 18 de abril de 2013 , el profesional financiero se ha de asegurar de que dicha información ha sido entendida por el cliente.

Se analiza, a continuación, la prueba existente en este proceso sobre la información que por la demandada se facilitó a los codemandantes con anterioridad a la celebración de los contratos cuya nulidad se pretende que se declare en este proceso, para comprobar si CATALUNYA CAIXA (ahora CATALUNYA BANC) cumplió efectivamente con esta obligación.

Consta en las actuaciones únicamente la orden de compra de las participaciones preferentes de 2 de octubre de 2008 (sujeta ya a la nueva normativa MIFID y por tanto a la nueva redacción de los art. 63 y 79) . En este documento, CATALUNYA CAIXA (ahora CATALUNYA BANC) se limitaba a señalar que este producto tiene perfil conservador, que está indicado para inversores que quieren asumir pocos riesgos o con un término de inversión muy corto, que la rentabilidad esperada es próxima a la del Mercado Monetario, que la orden de compra se cursará en el AIAF mercado de renta fija y que la inversión resulta adecuada de acuerdo con el resultado del test de conveniencia.

Como se puede apreciar, en este documento no se detallan las principales características del producto contratado. Así, no se hace referencia a la perpetuidad de las mismas (al contrario, se dice que es un producto adecuado para inversores que quieren un término de inversión muy corto) y tampoco al riesgo de pérdida de capital (frente a ello, se hace referencia a que se trata de un producto adecuado para inversores que quieren asumir pocos riesgos

Por tanto, no se puede considerar que en estos documentos se contuviera información clara de los productos financieros adquiridos por los demandantes. Pero es que además, en el test de conveniencia aportado, se insiste en que el producto solo tiene pérdida de rentabilidad, pero no de capital, y , como es sabido y ha sido notorio las participaciones preferentes ofertadas a los codemandantes llevaban aparejado riesgo de capital, riesgo éste posteriormente materializado.

Por otra parte, CATALUNYA CAIXA (ahora CATALUNYA BANC) aporta, como información complementaria facilitada a los clientes el folleto informativo completo que dice entregado sin prueba alguna de ello ( no consta el recibí, ni se ha preguntado en declaración de partes a los interesados ni interesó la entidad bancaria la testifical del empleado) y no aporta siquiera los contratos celebrados con anterioridad . En cualquier caso, aunque se tuviera por probado que dichos documentos fueron entregados a los codemandantes, la demandanda no habría acreditado que los mismos fueron explicados a éstos, adaptando la información en ellos contenida a su nivel de conocimiento y comprensión. Por tanto, tampoco puede deducirse de estos documentos que CATALUNYA CAIXA (ahora CATALUNYA BANC) facilitara a los codemandantes información suficiente previa a la contratación de los productos de referencia adaptada a las características del cliente.

En resumen, no existe en el presente proceso constancia documental de que CATALUNYA CAIXA (ahora CATALUNYA BANC) suministrara a los demandantes información suficiente en relación con las características y riesgos de los productos ofertados. Antes al contrario, ha quedado acreditado que se facilitó a los codemandantes información confusa sobre estos extremos en relación al contrato aportado y sin acreditarse la información verbal complementaria.

Por tanto, en el presente caso ha quedado acreditado que CATALUNYA CAIXA (ahora CATALUNYA BANC) no observó la diligencia de un ordenado empresario y un representante leal en cuanto a la información que fue facilitada a los hoy codemandantes, lo que provocó el error de éstos en cuanto al objeto de los contratos que suscribieron con la demandada. Coincidiéndose así plenamente con las acertadas apreciaciones de la Juez de Instancia en la sentencia recurrida que se confirma íntegramente y sin que haya lugar a analizar la concurrencia de dudas de derecho en materia de costas al no haberse integrado en esta apelación

CUARTO.-Al desestimarse el recurso de apelación no se hace pronunciamiento sobre costas ( art. 398,1 LEC )

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por CATALUNYA BANC SA contra la Sentencia dictada en fecha 17 de Octubre de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 42 de BARCELONA debemos CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTE LA MISMA con imposición de costas de esta alzada a la parte recurrente.

Contra esta sentencia se podrá interponer recurso de casación si se cumplen los requisitos legalmente establecidos

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la cual se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este dia, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.