Sentencia Civil Nº 360/2014, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 677/2012 de 01 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 677/2012

Procedimiento ordinario núm. 597/2011

Juzgado Primera Instancia 2 Cervera

SENTENCIA nº 360/2014

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE:

D. ALBERT GUILANYÀ I FOIX

MAGISTRADAS:

DÑA. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

DÑA. MARIA DEL CARMEN BERNAT ALVAREZ

En Lleida, a uno de septiembre de dos mil catorce

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Procedimiento ordinario número 597/2011, del Juzgado de Primera Instancia 2 de Cervera, rollo de Sala número 677/2012, en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 3 de septiembre de 2012 . Es apelante la parte demandada, PATRONATO DE LA PASION DE CERVERA, representado por la procuradora ARES JENE ZALDUMBIDE y defendido por el letrado MIGUEL ANGEL ALONSO SANCHO. Es apelada la parte actora Eugenio , representado por la procuradora MªJOSÉ ECHAUZ GIMENEZ y defendido por el letrado IGNACIO DIAZ GAYOL . Es ponente de esta sentencia la Magistrada Doña ANA CRISTINA SAINZ PEREDA.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.-La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 3 de septiembre de 2012 , es la siguiente:

'

FALLO

Que debo ESTIMAR y ESTIMO ÍNTEGRAMENTEla demanda presentada por la procuradora de los tribunales Dña. Montserrat Xuclà en nombre y representación de de D. Eugenio frente a PATRONATO DE LA PASIÓN DE CERVERA representado por la procuradora Dña. Mª Alba Razquin Carulla, por todo lo cual debo declarar y declaró que el PATRONATO DE LA PASIÓN DE CERVERA es responsable de los daños causados, y debo condenar y condenoal PATRONATO DE LA PASIÓN DE CERVERA al pago de 29.533 € y a los intereses que se produzcan en aplicación del Art. 576 LEC y haciendo expresa imposición de costas a la parte demandada. [...]'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, PATRONATO DE LA PASION DE CERVERA interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió, dio traslado a la parte contraria que se opusó al mismo, y seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.-La Sala decidió formar rollo y designar magistrada ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-Al amparo de lo dispuesto en los arts. 1902 y 1.903 C.C . reclamaba el actor en su demanda la suma de 29.533 euros por los daños y perjuicios sufridos por esta parte en el local (cafetería) de su propiedad como consecuencia de la negligente actuación del demandado, que ha provocado goteras y filtraciones de agua en el interior del local debido a la intervención y obras de reparación realizadas en la terraza- cubierta que como elemento constructivo común comparten las dos entidades propiedad del actor y del demandado -segregadas de un mismo inmueble-, habiendo efectuado el demandado las obras en la referida terraza de forma unilateral y sin consentimiento de esta parte, afectando a la impermeabilización de la terraza, sin preservar su continuidad.

La sentencia de primera instancia considera acreditada la relación de causalidad entre los daños por filtraciones de agua que refiere el demandante y las obras efectuadas por el demandado Patronato de la Pasión de Cervera en el mes de febrero de 2009, habiendo efectuado tales obras negligentemente al no realizado la impermeabilización de forma correcta. Se acoge la valoración de las obras de reparación que reclama el actor, descartando que estemos ante un injusto enriquecimiento para el demandante.

Contra esta resolución interpone recurso el Patronato demandado denunciando como primer motivo de apelación la infracción de normas y garantías procesales y del principio constitucional a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho al acceso y práctica de la prueba, interesando por ello, en primer lugar que se declare la nulidad parcial de actuaciones, subsidiariamente se tenga por solicitada la práctica de prueba en segunda instancia según lo interesado por Otrosí, y para el caso de que no se reconozcan las peticiones de nulidad se dicte sentencia estimando el recurso, revocando la de primera instancia y desestimando la demanda.

Ambas cuestiones -nulidad de actuaciones y proposición de prueba- fueron objeto de análisis y resolución por esta Sala en el trámite de admisión de prueba, por lo que habiendo quedado resueltas en el auto de 19 de febrero de 2013, que devino firme, no cabe sino remitirnos y dar por reproducido lo que allí se expuso, sin que resulte procedente incidir en ellas.

SEGUNDO.-En cuanto al fondo del asunto, denuncia el recurrente error en la valoración de la prueba e infracción del art. 1902 C.c . y de la doctrina jurisprudencial que lo desarrolla, infracción de la doctrina de los actos propios y de los arts. 217 y siguientes de la LEC relativos a la carga de la prueba. En desarrollo del recurso aduce, en síntesis, que la resolución recurrida incurre en graves errores de valoración de la prueba al llegar la juzgadora a quo a una conclusión técnica contraria a la señalada por los dos peritos, confundiendo las declaraciones de los peritos y equivocándose en sus conclusiones, siendo que en el presente caso no se ha acreditado la concurrencia de ninguno de los tres requisitos imprescindibles para poder apreciar la responsabilidad extracontractual prevista en el art. 1.902 C.C .. Añade que las obras realizadas por esta parte en el mes de febrero de 2009 no están mal ejecutadas desde el punto de vista técnico, incurriendo la juzgadora en el mismo error que el perito Sr. Indalecio cuando defiende que las filtraciones derivan de que no está bien resuelto el desagüe porque la huevera o geotextil está por encima del desagüe cuando debería estar por debajo para recoger bien el agua, siendo en realidad errónea tal apreciación puesto que el perito considera al geotextil como la capa asfáltica cuando en realidad está debajo, y el sumidero esta por encima de esa tela, como el mismo perito decía que debía de estar. Por tanto, las obras se hicieron correctamente y funcionan correctamente, siendo un problema diferente las filtraciones del agua por las zonas agrietadas que tiene el actor en su parte de terraza, debido a su inexistente mantenimiento, lo que provoca que el agua discurra hacia abajo, pero por capas interiores que nada tienen que ver con el desagüe, habiendo reconocido Don. Indalecio que es posible que los problemas vengan de atrás, de la zona de la terraza de la parte actora, en la que no intervino para nada la demandada, siendo este declaración determinante, sin que por otro lado el actor quisiera contribuir a la reparación de la terraza cuando esta parte intentó repararla conjuntamente al menos desde el año 2006, por lo que no le quedó más remedio que sola su parte para evitar males mayores puesto que el techo de la salida de emergencia estaba apuntalado desde antes del año 2004.

También alega el recurrente que de las pruebas practicadas se deduce la preexistencia de los daños, que datan de antiguo y ya existían con anterioridad a las obras realizadas por esta parte, tanto en la finca del actor como en la del demandado siendo precisamente ésta la causa de la ejecución de las obras, sin que se haya acreditado la existencia de nuevos daños a partir de la ejecución de las mismas en febrero de 2009, no habiendo sido posible técnicamente posible establecer ningún nexo de causalidad entre tales obras y las humedades denunciadas por la parte actora, incurriendo la sentencia en infracción de la doctrina de los actos propios al no tener en cuenta que el demandante Sr. Eugenio reparó su terraza incluso con posterioridad a la interposición de la demanda.

TERCERO.-Por lo que se refiere a las normas generales sobre carga de la prueba y la valoración de las pruebas practicadas tanto en lo que se refiere al origen de las humedades y filtraciones como, en su caso, a la preexistencia de las mismas, es evidente que estamos en este caso ante cuestiones eminentemente técnicas por lo que en este tipo de procedimientos adquieren especial relevancia las pruebas periciales, debiendo el juzgador de instancia valorar la prueba pericial conforme a las reglas de la sana crítica ( art. 348 de la LEC ), según su prudente arbitrio, sin estar vinculado por el dictamen de los peritos, porque se trata de un medio probatorio más y los peritos no suministran al juez su decisión sino que simplemente le asesoran e ilustran a través de su parecer, sirviendo de orientación a las cuestiones objeto de la pericia, pudiendo, no obstante, basarse el juzgador en el que estime más idóneo, o bien apartarse o discrepar de las conclusiones obtenidas en el informe pericial, u obtener otras diferentes, siempre que se razone debidamente tal decisión judicial porque, en otro caso, estaría sustituyendo arbitrariamente el criterio pericial del correspondiente técnico o especialista en la materia por el suyo propio, pudiendo dar lugar a una valoración judicial absurda, ilógica o contradictoria en sí misma.

Las alegaciones del apelante ponen de manifiesto que lo que pretende no es otra cosa que hacer prevalecer las conclusiones de un dictamen pericial sobre las del otro en el que principalmente se funda el juzgador de instancia , lo cual únicamente sería procedente en caso de que sus conclusiones fueran absurdas, ilógicas o arbitrarias, siendo doctrina jurisprudencial reiterada la que indica que en el supuesto de que obren dictámenes contradictorios, el Juez es soberano para optar por aquel o aquellos que estime más convincentes u objetivos, es decir, que ofrezcan una mayor aproximación a la realidad de los hechos ( SSTS 9 de febrero de 1987 , 19 de febrero de 1987 y 6 de marzo de 1989 ). Así ha ocurrido precisamente en el caso enjuiciado puesto que la juzgadora de instancia tras referirse a los principales puntos de discrepancia entre los peritos y al resto de las pruebas practicadas (en especial la declaración del Sr. Roman y del Sr. Teodosio , que depuso como testigo) expone en la sentencia los motivos por los que acaba concluyendo que el origen de los daños es el que propugna Don. Indalecio , descartando implícitamente la preexistencia de los mismos que propugna la parte demandada, al considerar acreditado que a los problemas se produjeron a partir de las obras ejecutadas en el año 2009.

Por tanto, resulta de aplicación la reiteradísima doctrina jurisprudencial a tenor de la cual la valoración de la prueba pericial es función privativa de los juzgadores de instancia, a cuyo criterio debe estarse, ya que sujeto su proceso valorativo sólo a las reglas de la sana crítica ( art. 348 de la LEC ) , y no constatadas éstas en normas legales preestablecidas, tal criterio valorativo debe respetarse salvo que tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales o falsee de forma arbitraria sus dictados, o extraiga deducciones absurdas o ilógicas ( SSTS 31-1-1992 , 12-6-1999 , 14- 10-2000, 2-2-2001 , 17-5-2002 , 8-10-2003 y 19-7-2004 )

Desde esta perspectiva y una vez reexaminadas todas las pruebas practicadas no advierte la Sala que estemos ante uno de estos supuestos que permitirían modificar en esta alzada el criterio valorativo el juzgador de instancia, al estar debidamente por el dictamen pericial Don. Indalecio , conjuntamente valorado con las demás pruebas, sin que quepa apreciar el error que la parte recurrente atribuye a las apreciaciones y conclusiones técnicas del mencionado perito, que según aduce habrían propiciado el error y las equivocaciones en que incurre la jugadora a quo.

En su informe Don. Indalecio describe la solución constructiva originaria del terrado -sobre el forjado se dispone un capa de protección de mortero impermeabilizante, que soporta la lámina impermeabilizante; sobre esta lámina impermeabilizante se dispone un capa de hormigón aislante de 6 cm. de espesor, que a su vez recibe los tendidos de mortero que definen las pendientes para la evacuación del agua, y que soportan la última capa dedicada al solado de toda la terraza-, para seguidamente explicar la actuación desplegada en las obras de reparación de las cubiertas, consistentes en primer lugar (zona de 17 m2) en levantar el hormigón celular existente y sustituirlo por una tela sintética de protección, sobre el que se dispone un encanchado de grava para protegerla. Y en segundo lugar, en la zona contigua a ésta, de 33 m2, que corresponde igualmente con la salida de emergencia del teatro, se extiende una capa de pintura impermeabilizante adicional sobre la superficie preexistente, para reforzar la protección del terrado al agua de lluvia.

El perito no confunde unas cuestiones con otras, como sugiere la parte apelante, pues lo que indica en su informe y reiteró en el juicio es que la intervención es defectuosa porque corta la impermeabilización antigua existente y la sustituye por la tela sintética, pero sin darle continuidad por el borde de la unión, tal como se aprecia en las fotografías nº2 y 3 incorporadas a su dictamen, de forma que la falta de continuidad en los elementos impermeabilizantes (el antiguo ya existente en toda la superficie y el nuevo dispuesto en la zona de 17 m2) provoca la penetración de agua de lluvia por la junta, la cual corre por encima del forjado del techo y se manifiesta en importantes entradas de agua por innumerables puntos del techo de la cafetería. Y a ello se añade que en las mismas obras de reparación se arrancó en el perímetro de la zona intervenida el mimbel o bateaguas cerámico que protegía la unión de la antigua tela impermeabilizante con el antepecho vertical de la obra (fotografías nº 4, 5 y 6 de su informe).

En sus aclaraciones en el acto de juicio Don. Indalecio reiteró que el problema radica en el incorrecto acabado de las obras, porque se han utilizado materiales distintos a los existentes, sin continuidad entre las dos zonas de la terraza (la original en la parte de la cafetería, y la que corresponde a las obras en la zona de salida de emergencia del teatro), apreciándose en las fotografías que en la zona del desagüe se ha colocado la lámina geotextil tapando el desagüe, sin estar debidamente remetida o embebida en la parte correspondiente a la embocadura, lo que comporta que el agua vaya por debajo de la tela, cuando lo correcto habría sido que el geotextil quedara por debajo, remetido en la embocadura del desagüe para que no exista una junta por la que se escapa el agua, de modo que con una terminación adecuada en la embocadura del desagüe éste debería estar montado encima de la tela, con una junta sellada para evitar la discontinuidad de los materiales. Igualmente explicó que las filtraciones se inician en esta junta discontinua pero como el agua discurre por toda esta tela impermeabilizante se reparte por todo el techo de la cafetería de modo que aunque el origen se sitúa en uno de los lados de la terraza, las humedades pueden aparecer también en el otro lado porque el agua discurre libremente por debajo de esta lámina.

Por lo que se refiere a las manifestaciones de uno y otro perito sobre las distintas capas existentes y la ubicación y colocación del geotextil o huevera (que según el informe del Sr. Jesús María no es propiamente un geotextil sino que consiste en una lámina sintética, tipo huevera, que hace misma función habitual del geotextil cual es la de evitar la perforación de la tela asfáltica) es cierto que el perito Sr. Jesús María indicó en el acto de juicio que el geotextil o huevera está colocado por encima del sumidero e impide que la grava pinche o perfore la tela asfáltica, y que dado su grosor el agua pasa perfectamente, de modo que el agua atraviesa la tela geotextil, atraviesa el aislamiento y corre por encima de la tela asfáltica impermeabilizante, que está situada mucho más abajo ya que es la tercera capa empezando por arriba. Añadió Don, Jesús María que el hecho de que la tela geotextil sea impermeabilizante no impide que el agua filtre hacia el sumidero, porque la embocadura con éste se hace desde la tela impermeabilizante, y una vez colocada la tela se hace un embudo hacia el sumidero, reiterando que la tela asfáltica es la tercera capa, está debajo del geotextil y el agua puede llegar libremente porque la embocadura está hecha en la misma tela asfáltica.

La cuestión radica, por un lado, en que el perito Don. Jesús María refirió durante el careo o aclaraciones conjuntas con Don. Indalecio que el geotextil habitualmente y de toda la vida es permeable y el agua moja el aislamiento cuando lo hay, siendo tal apreciación rebatida por Don. Indalecio al concretar que en este caso no es permeable y que la función de la huevera es la de proteger los elementos que están por debajo, como la tela impermeabilizante que está colocada debajo, pero también es impermeabilizante, porque si se moja el aislamiento térmico pierde sus propiedades, y lo correcto en este caso habría sido que el sumidero se emboque con los elementos que hay debajo, ajustándose debidamente tanto con la tela asfáltica como con la huevera o geotextil, reiterando que aunque la solución constructiva puede considerarse correcta, el problema de terminación o acabado con la embocadura del sumidero no está bien resuelto, debiendo estar arropado el geotextil al sumidero para que conduzca las aguas superficiales.

De lo anterior se deriva que lo relevante no es tanto la ubicación del geotextil por encima o por debajo del sumidero-desagüe sino su correcta colocación o terminación y acabado en el encuentro o embocadura del mismo, según el criterio técnico que mantiene el perito Don. Indalecio , que es el que en definitiva acoge la juzgadora de instancia pues pese a la confusa redacción de algunos párrafos de la sentencia resulta evidente que ante las contradictorias posturas de una y otra parte sobre el origen de las filtraciones y humedades, y a la correcta o incorrecta realización de las obras -avaladas por los dictámenes periciales aportadas por cada una de ellas- la juzgadora a quo se decanta por el del perito Don. Indalecio , subrayando además que aunque el propio perito Don. Jesús María manifiesta que la reparación efectuada es correcta también admite que siguen produciéndose filtraciones, porque las obras de reparación han disminuido el problema pero no lo han eliminado.

Por otro lado, no puede admitirse el alegato de la parte apelante cuando aduce que el perito Don. Indalecio admitió expresamente que es posible que los problemas vengan de atrás, de la parte de la terraza del demandante, en la que no ha realizado el demandado ninguna actuación. En este sentido resulta igualmente incorrecta la apreciación contenida en la resolución recurrida cuando apunta que el argumento de la parte demandada de que las humedades comienzan en fecha muy anterior al año 2009 es afirmado incluso por el perito de la actora cuando señala que, pudiendo ser esto cierto, es la alteración en la tela impermeabilizante en lo que provoca las humedades.

Tales apreciaciones no se corresponden con lo que Don. Indalecio manifestó en el acto de juicio, pues además de que reiteradamente indicó que con la situación existente de pendientes y un solo desagüe la terraza, pese a su antigüedad, ha funcionado correctamente y que los problemas comenzaron al intervenir en esta zona y romper con la continuidad con la terraza anexa, provocando la entrada de agua, descartando el perito que el origen de las filtraciones y humedades derive de la falta de mantenimiento de la terraza en la parte de la cafetería, resulta que cuando Don. Indalecio indicó que 'puede ser cierto que las humedades estén atrás' no se estaba refiriendo a que el origen o la causa de las mismas se encuentre en la parte de atrás de la terraza -como dice la apelante-, y tampoco a que las humedades sean preexistentes y anteriores en el tiempo a las obras efectuadas en 2009, sino que el perito alude a su localización ('pueden estar atrás'), emitiendo su opinión respecto a lo que acababa de manifestar Don. Jesús María en el sentido que no considera que las humedades y filtraciones deriven de la colocación de la tela geotextil o huevera, como dice Don Indalecio , porque 'las humedades importantes empiezan mucho atrás, o sea, parte de las humedades coinciden con el sumidero pero las humedades empiezan muy atrás', contestando Don. Indalecio a la pregunta de si está de acuerdo con dicha apreciación que 'eso puede ser cierto, que las humedades estén atrás, pero lo que es evidente es que este tela geotextil o huevera tiene la función que dice el compañero de proteger los elementos que hay debajo, pero es que además es un elemento impermeabilizante, a pesar de que hay también una tela impermeabilizante más abajo, es un elemento impermeabilizante, porque en teoría si es que existe aquí aislamiento, el aislamiento tiene que estar debajo de la huevera, por lo que no entiendo que la huevera se puede terminar sin ajustar a la embocadura del sumidero, porque entonces se mojaría el aislamiento y perdería todas las funciones de aislamiento térmico que tiene, por lo que lo oportuno es que el desagüe se tiene que embocar con los dos elementos impermeabilizantes que hay debajo, es una doble embocadura que hay que hacer...'.

CUARTO.-Lo anterior enlaza directamente con la preexistencia de las humedades y filtraciones que según el apelante ya existían con anterioridad a las obras. Así lo afirma Don. Jesús María , y también el testigo Don. Teodosio (presidente del Patronato cuando se ejecutaron las obras), manifestando este último que en el año 1984 se separó la propiedad del hotel y la del Patronato y cada uno tiene su edificio pero comparten esta terraza común, y que las goteras y humedades son un tema muy viejo, existiendo serios problemas dentro del recinto del teatro que obligaron en el año 2004 a apuntalar los techos de la zona de la salida de emergencia, que corresponde a esta parte de la terraza compartida, solicitando en el año 2006 una subvención para arreglar las cubiertas y terrazas, realizando la Diputación una memoria valorada al efecto y efectuando las obras de reparación que finalizaron en 2009, si bien, con dicha subvención recibida de la Diputación se efectuaron las obras de reparación de las otras terrazas del teatro, pero no de ésta (se ejecutaron al margen de la subvención), porque consideraban que era una terraza común y las obras debían hacerse conjuntamente con el demandante, procediendo finalmente a realizar también, de forma individual, obras en la terraza común, porque previamente había contactado como presidente del Patronato con el Sr. Eugenio para indicarle que dado que tenían la subvención y que era para la terraza de encima del teatro sería interesante arreglar la terraza entera dado que la parte del actor, al igual que la del Patronato, estaba muy maltrecha.

Pues bien, además de que Don. Teodosio manifestó su interés en que el procedimiento se resuelva a favor del Patronato -lo que claramente empaña la imparcialidad y veracidad de sus afirmaciones, conforme a lo dispuesto en el art. 376 de la LEC - lo cierto es que no existe ningún otro elemento de prueba que respalde sus afirmaciones, ni tampoco las relativas a las reuniones y conversaciones previas entre abogados, a las que se refirió la letrada de la parte demandada.

En la contestación a la demandada se alegaba que el Sr. Eugenio se negó a reparar conjuntamente esta terraza y, que una vez concedida la subvencion de la Diputacón esta parte gestionó en febrero de 2009 el arreglo de todas sus terraza (la común y el resto de su exclusiva titularidad), que antes de iniciar las gestiones para ejecutar las obras de reparación de los tejados varios miembros del Patronato se reunieron con él actor para solucionar de forma conjunta los problemas de filtraciones que tenían, negándose a participar, y dado que no hubo manera de convencerle finalmente esta parte solamente pudo reparar la parte de la terraza común que es de su propiedad y no el resto, porque no tenía la conformidad del otro propietario.

Sin embargo, al margen de la declaración Don. Teodosio ninguna prueba se ha practicado para acreditar tales afirmaciones, no se propuso el interrogatorio del demandante, y el relato de los hechos que ofrece la demandada en su contestación no se corresponde con lo manifestado por el testigo Sr. Roman , quien por encargo de los servicios técnicos de la Diputación elaboró en el año 2007 la memoria valorada para la realización de las obras, indicando que en dicha memoria se refiere al estado general de todas las terrazas del edificio, incluida la común, a la falta de mantenimiento de las mismas y a las humedades y filtraciones que provocaba, también debajo de la terraza compartida, visitando la zona en julio de 2006 y presentando la memoria en febrero de 2007. El testigo también indicó que aunque en la memoria se alude al estado de la edificación en general, las obras que se incluyen y detallan en la memoria y que se realizaron son las de las terrazas situadas al Noroeste y al Noreste, y repaso puntual en las cubiertas de fibrocemento, sin incluir la terraza común, pese a que estaba apuntalado el falso techo de la salida de emergencia y tanto el techo como las paredes presentaban goteras importantes, y ello porque las indicaciones verbales que recibió del presidente del Patronato fueron que se trataba de una terraza común y tenían que repararla de forma conjunta, por lo que al tratarse de un elemento común le indicaron que esta obra no era objeto de la memoria.

Lo anterior no se corresponde estrictamente con la versión que ofrece la demandada en su contestación, porque según dice el Sr. Roman ya desde el año 2006 quedaron excluidas de la memoria valorada las obras de reparación de la terraza común. En cualquier caso, no se ha acreditado debidamente que existiera ningún requerimiento al Sr. Eugenio para proceder a la conjunta reparación de la terraza, y dado que las obras estaban subvencionadas con fondos públicos lo más lógico y coherente habría sido que si el estado de la parte inferior de la terraza que se corresponde con la salida de emergencia era el que refiere la parte demandada y el Sr. Roman , se hubiera incluido también su reparación en la memoria valorada, siquiera en la parte que según dice la demandada es de su propiedad, que es la que finalmente acometió por su cuenta (luego también podría haberlo hecho desde un inicio, incluyéndola en la memoria) debiendo indicar en este punto que las referencias a la parte de la terraza que es de su propiedad entran en contradicción con la reiterada afirmación de que se trata de una terraza común pues siendo esto así -ambas partes y sus peritos coinciden en que se trata de un elemento constructivo común, sin que esté constituido régimen de propiedad horizontal- y tratándose según la demandada de obras de reparación necesarias para evitar las filtraciones y humedades, resultaría de aplicación lo previsto en los arts. 552. 1 y siguientes del Código Civil de Cataluña , relativos a la comunidad ordinaria, y en concretos los arts. 552.6 y siguientes que regulan los derechos y deberes de cada cotitular sobre el objeto de la comunidad, imponiendo el art. 552.8 a cada cotitular la obligación de contribuir, en proporción a su cuota, a los gastos necesarios para la conservación, uso y rendimiento del objeto de la comunidad, de modo que los cotitulares que han avanzado gastos pueden exigir a los demás el reembolso de la parte que les corresponde más los intereses legales devengados desde el momento en que los reclaman fehacientemente, todo ello en consonancia y concordancia con la reiterada doctrina jurisprudencial según la cual en el régimen de comunidad de bienes, de conformidad con lo previsto en los artículos 395 del Código Civil , todos los copropietarios tienen obligación de contribuir a los gastos de conservación de la cosa o derecho común en proporción a su cuota de participación en la comunidad, y si uno de ellos satisface las cuotas correspondientes a los demás, le asiste acción para procurar su reintegro.

QUINTO.-Centrándonos en la alegada preexistencia de las humedades y filtraciones tanto en la salida de emergencia del teatro como en la cafetería del actor, y en la inexistencia de nuevos daños a partir de la ejecución de las obras efectuadas por la demandada a que alude en su recurso, no cabe compartir la tesis de la recurrente cuando sostiene que de la conjunta valoración de las pruebas se deduce que los desperfectos que se describen en el informe pericial de la parte actora son muy antiguos y ya existían antes de la ejecución de las obras, considerando por el contrario la Sala que esa deducción que refiere el apelante carece del debido respaldo probatorio, a diferencia de la que propugna la parte actora, que es la que acoge la juzgadora de instancia y la que sí se encuentra respaldada por el dictamen pericial Don. Indalecio , en el sentido que los problemas de humedades y filtraciones en el interior de la cafetería, y los daños que se describen el informe pericial surgieron tras la realización de las obras del año 2009.

En primer lugar, Don. Teodosio no se pronunció expresamente sobre el concreto estado que presentaba la cafetería antes de la ejecución de las obras, indicando únicamente que desde que está en el Patronato no se haya hecho ningún mantenimiento ni actuación en ninguna de las terrazas, añadiendo de forma genérica que la parte de la terraza del Sr. Eugenio estaba muy maltrecha, igual que la del Patronato, y al referirse al momento del que data el problema de las goteras y humedades sólo aludió al teatro (no a la cafetería) manifestando que es un tema muy viejo, y que las goteras dentro del recinto del teatro que está debajo de las terrazas presentaba serios problemas y exigían realizar una actuación inminente porque se estaban cayendo los techos de la zona de la salida de emergencia que es la que está debajo de la terraza común, por lo que en el año 2004 tuvieron que apuntalar las placas del falso techo.

En segundo lugar, aunque el testigo Sr. Roman se refirió al estado general de todas las terrazas del edificio, incluida la común, a la falta de mantenimiento de las mismas y a las humedades y filtraciones que provocaba, también debajo de la terraza compartida, no puede obviarse que a continuación indicó que no visitó la cafetería (aunque sí había tomado café en otras ocasiones), y que no tiene constancia de si en la cafetería, a la altura del muro medianero, también había humedades, como en la parte inferior de la terraza que corresponde a la salida de emergencia, añadiendo que desde un punto de vista técnico y como arquitecto no puede asegurar que al existir problemas importantes en una parte del muro medianero también sería lógico pensar que en la otra parte también habría filtraciones.

En tercer lugar, el perito Don. Jesús María tampoco pudo especificar cuales eran los concretos problemas de humedades y filtraciones que pudiera presentar la cafetería antes de la ejecución de las obras en el año 2009 pues pese a afirmar que los problemas vienen de muchos años atrás, preguntado sobre el momento desde el que tiene constancia de las filtraciones en la cafetería manifestó que en muchas ocasiones tomaban café allí después de las reuniones, pero que no efectuó ninguna visita a la cafetería para ver qué problemas tenía hasta el 30-10-2010, cuando emitió el informe de urgencia que incorpora como anexo a su dictamen, constatando entonces que únicamente había dos placas estropeadas, añadiendo que desde las primeras memorias y anteproyectos de reparación general que él realizó a partir del 1989 o 1990 dentro de las obras que había que hacer siempre salía los terrados.

No constan en las actuaciones tales memorias ni anteproyectos ni las reparaciones que debían ejecutarse en esta concreta terraza común, y las manifestaciones del perito nada aclaran sobre los problemas de la cafetería ni los concretos daños que pudiera presentar antes de las obras del año 2009 en esa terraza común, resultando significativo que el propio perito indique en su informe emitido el 5-11-2010, tras la visita realizada el 30 de octubre del mismo año, que no se tiene constancia del momento en que se produce el deterioro de las dos placas del cielo raso de la cafetería, indicando en sus aclaraciones en el acto de juicio que con anterioridad no se había fijado y que cuando efectuó dicha visita en octubre 2010 apareció una fotografía de finales del año 2006 o enero de 2007 incluida en la memoria valorada de la Diputación, en la que se observa que el entorno de la pared medianera está apuntalado, y se aprecian los chorretones en la pared de la salida de emergencia del teatro.

Nuevamente nos situamos, por tanto, en las filtraciones y daños en la salida de emergencia, pero no en la cafetería, pues por mucho que esté situada al otro lado del muro medianero lo cierto es que no existe constancia de la efectiva existencia de daños ni de patología alguna antes del año 2010, desprendiéndose tanto del dictamen Don. Jesús María como de sus aclaraciones en juicio que sus afirmaciones en el sentido que las filtraciones bajo la terraza común vienen de años atrás y que eran ya insostenibles mucho antes de las primeras intervenciones, se sustentan en el reportaje fotográfico de la memoria valorada realizada por el Sr. Roman , porque en ellas se constatan los daños que presentaba la pared medianera que separa la cafetería y la salida de emergencia del teatro, constatándose el apuntalamiento del falso techo bajo la terraza común y el agua que regalima por la pared divisoria, de donde concluye Don. Jesús María que los daños por humedades ya se habían producido antes del año 2007 y que tenían una relevancia tan considerable que justificó que la Diputación otorgara ayuda económica para la reparación de las todas las terrazas del Patronato.

Sin embargo, lo único que cabe colegir tanto de las referidas fotografías como de la declaración del Sr. Roman es que, en efecto, existían filtraciones, humedades y daños en la parte inferior de la terraza común correspondiente a la salida de emergencia del teatro y en ese lado de la pared medianera, sin que pueda decirse lo mismo en cuanto al lado de la pared correspondiente a la cafetería, recordando en este punto las manifestaciones del Sr. Roman en el sentido que no visitó la cafetería y no le consta que hubiera humedades en la cafetería, a la altura del muro medianero, no pudiendo asegurar desde el punto de vista técnico que al existir problemas importantes en una parte del muro medianero también sería lógico pensar que en la otra parte también habría filtraciones.

Por otro lado, difícilmente podría entenderse que desde mucho antes de efectuarse las obras de 2009 ya existían los numerosos desperfectos que se describen en el dictamen Don. Indalecio , que se reflejan en las fotografías de su informe, y que también figuran en las fotografías del acta notarial de fecha 24-3-2010 aportada como documento nº 3 de la demanda, y que no se han producido nuevos daños a partir de la ejecución de las obras, cuando resulta que Don. Jesús María afirma que los únicos desperfectos que constató en la cafetería en su visita de octubre de 2010 se reducen al deterioro de dos placas del falso techo al lado de la pared medianera, lo que contrasta con los numerosos daños que describe Don. Indalecio y constan en las fotografías, aludiendo este perito a la afectación por el agua de innumerables planchas de escayola del falso techo de la cafetería y a la necesidad de sustituirlas en su totalidad ante el elevado porcentaje de planchas afectadas.

Y en relación con este mismo extremo el dictamen Don. Jesús María no avala la tesis de la parte demandada, no sólo porque concluye que las filtraciones más importantes son anteriores al año 2007 y después admite que los únicos desperfectos que constató en octubre de 2010 en la cafetería fueron las dos placas del falso techo, sin que se tenga constancia del momento en que se produjo este deterioro, sino también porque parece confundir lo que se expone en el informe o certificado del arquitecto Sr. Mario de 21-1-2010, prescindiendo por completo de que según consta en este mismo informe (que se acompaña al dictamen Don. Indalecio ) los daños por humedades constatados por Don. Mario en su visita a la cafetería el 20-1-2010 - daños en paño de pared decorada con vidriera y en falso techo- 'evidencian recientes filtracionesprocedentes del techo' (la cursiva es nuestra), indicando Don. Mario que es muy probable la relación entre las humedades excepcionales en el planta baja y las obras recientes en planta primera (terraza) en la que se observa una parte de la misma acabada de manera diferente al resto.

Por tanto, en contra de lo que indica Don. Jesús María se trataría de daños por filtraciones recientes, y no producidas años atrás. Y además, pese a que en el dictamen Don. Jesús María emitido en noviembre de 2011 para su aportación al presente procedimiento se alude a este certificado del arquitecto Don. Mario señalando que el único daño producido por humedades en la cafetería se reduce en concreta a daños en paño de la pared decorado con vidriera y en falso techo, a continuación indica el perito Don. Jesús María en el apartado de conclusiones que el principal problema radica en la falta de mantenimiento de la terraza, y en la existencia de una gran superficie con un único desagüe y con pendiente prácticamente nula; que las filtraciones importantes son muy anteriores a la reparación efectuada por el Patronato en 2009 y que por tanto no son consecuencia de las reparaciones; que éstas han disminuido el problema pero no lo han eliminado, y que el certificado Don. Mario de 21-1- 2010 no indica nuevos desperfectos en el interior.

Todo ello pese a que, en realidad, no se trata de que no hayan aparecido nuevos desperfectos en la cafetería tras la realización de las obras, sino que se habrían producido precisamente con posterioridad y como consecuencia de su ejecución, puesto que según el Don. Mario los daños constatados evidencian que las filtraciones son recientes, siendo muy probable la relación entre estas humedades en planta baja (que califica de excepcionales) y las obras recientes efectuadas en la terraza.

Finalmente no puede dejar de mencionarse la dilatada relación laboral existente entre el Patronato demandado y el perito Don. Jesús María - prestación de servicios profesionales- pues según manifestó en el acto de juicio desde hace unos diez o doce años todos los informes, proyectos y memorias que ha precisado el Patronato los ha hecho él, excepto la memoria valorada de 2007 relativa a la reparación de las terrazas, que fue elaborada por el Sr. Roman y abonada por la Diputación que subvencionaba las obras, añadiendo el perito que en las obras de reparación de la terraza común no hubo proyecto, que se trataba de obras menores y le consta que se obtuvo la licencia, sin que tuviera intervención en la dirección de las mismas (se encargó la propia empresa contratista), aunque es posible que él aconsejara esta solución. Aunque el perito no fue tachado por la parte actora es evidente su previa relación de dependencia con la parte demandada y su interés en defender la corrección de la solución reparadora efectuada, lo que unido a sus incorrectas apreciaciones sobre el certificado Don. Mario (antes mencionadas), y al hecho de que en definitiva, pese a sus intervenciones durante más de diez años en el teatro, no constató la existencia de un sólo daño en la cafetería hasta el 30-10-2010, permiten cuestionar seriamente sus afirmaciones y conclusiones sobre la correcta ejecución de las obras de reparación de la terraza común ejecutadas en el año 2009 y sobre la preexistencia de las filtraciones y humedades que habrían dado lugar a los daños en la cafetería, lo que determina en suma que debe rechazarse el error en la valoración de la prueba que denuncia la parte recurrente, debiendo mantener en esta alzada la conclusión sentada por la juzgadora de instancia sobre la incorrecta ejecución de las obras de continua referencia y sobre la aparición de los daños en la cafetería a partir de la ejecución de las mismas, apreciando la existencia del nexo causal entre unos y otras, conclusión ésta que no puede tildarse de ilógica, absurda o irracional desde el momento en que se encuentra debidamente respaldada por el dictamen pericial Don. Indalecio , sin que la conjunta valoración de las pruebas, en el sentido ya indicado, permita acoger la tesis de la parte apelante, y sin que sea obstáculo para ello el que el Sr. Eugenio haya ejecutado trabajos de reparación en la terraza con posterioridad a la interposición de la demanda pues tal proceder no puede considerarse contrario a la doctrina de los actos propios ( art. 111-8 C.C .Cat.). Además de que nada se dijo al respecto en el escrito de contestación a la demanda presentado en el mes de noviembre de 2011 ni en el dictamen pericial Don. Jesús María , tratándose por tanto de una alegación nueva y como tal inadmisible en sede de apelación ( arts. 405 , 412 y 456 de la LEC ), resulta que según manifestó Don. Indalecio las reparaciones efectuadas por el actor tras la interposición de la demanda han sido para mejorarla, y que cree que según le dijo Sr. Eugenio (porque el perito no intervino) lo que se reparó fue la embocadura de las bajantes de su terraza, que nada tienen que ver con la terraza de la que hablamos.

SEXTO.-También denuncia el Patronato recurrente el error en la valoración de la prueba en que incurre la juzgadora de instancia al entender que han quedado justificadas todas las partidas que se describen de contrario, descartando la alegación de enriquecimiento injusto invocada por esta parte y no habiendo tenido en cuanta la solicitud de concurrencia de culpas también invocada. La recurrente sostiene que no se ha acreditado con claridad cuales son los daños ocasionados en la finca del demandante, porque el informe Don. Indalecio no muestra un detalle ni fotografía de todos ellos y su declaración en juicio no permitió ampliar este extremo. Como consecuencia de ello, al no demostrar la realidad de todos los daños ni si extensión, tampoco quedan acreditados los importes en que se valora su reparación, valorando incluso algunos conceptos que no guardan relación con la reparación de los daños. La recurrente analiza cada una de las partidas, alegando que coste de reparación exterior de la terraza no está justificado y no puede pretenderse reparar la zona contigua de la terraza del actor prácticamente en su totalidad, remitiéndose subsidiariamente a las soluciones propuestas por Don. Jesús María , cuyo coste económico es muy inferior; en cuando a las reparaciones en el interior de la cafetería resulta excesivo tener que sustituir todas las placas del falso techo, porque no todas han sido afectadas, indicando Don. Jesús María que sólo había dos placas afectadas, y otro tanto sucede con los 3.000 euros que se solicitan por los vidrios acristalados y otros elementos decorativos, más la pintura de la pared afectada, porque ni siquiera se ha acreditado su existencia, indicando Don. Indalecio que se trata tan solo de dos espejos grandes, con un marco de madera sencillo.

Este motivo de recurso tampoco puede tener favorable acogida. En el dictamen Don. Indalecio se describen todas las patologías observadas por el perito en el interior de la cafetería y en la terraza propiamente dicha, habiéndose ratificado el perito en el acto de juicio tanto en la existencia y constatación de los mismos como en la necesidad de efectuar las reparaciones descritas, y en la valoración de las mismas. Los daños se reflejan en las fotografías incorporadas a su dictamen, y con mayor amplitud y detalle en el acta de presencia notarial de 24-3-2010, especialmente en lo que se refiere al estado que presentaba el techo de la cafetería, del que se aportan numerosas fotografías de las placas deterioradas y de las zonas de 'panxa', o desprendimiento del techo, por lo que en ningún caso puede admitirse el argumento de la recurrente cuando se refiere a la única existencia de dos placas de escayola afectadas que constató el Sr. Gargolells, exponiendo claramente Don. Indalecio en su informe, y en el acto de juicio, las razones por las que es procedente sustituir todas las placas del falso techo, por el elevado número de placas afectadas y la necesidad de mantener la uniformidad.

Igualmente se refirió el perito a las reparaciones que propone para solucionar el deficiente estado que presenta la terraza común tras la actuación efectuada por la parte demandada, que no se extiende -como dice la apelante a casi la totalidad de la parte de la terraza del actor, de 253 m2- pues como se indica en el dictamen la solución ha de extenderse además de a la zona de la terraza situada encima de la salida de emergencia del teatro, a una zona contigua lo suficientemente amplia (150 m2), para trabajar con garantías y poder reparar debidamente el desaguisado.

Otro tanto cabe decir del resto de daños que se describen en el informe y que se reflejan en las fotografías, habiendo efectuado el perito una valoración detallada de cada una de partidas, según los precios de la construcción aceptados generalmente.

En consecuencia, la resolución recurrida no incurre en error al considerar acreditados los daños reclamados, y justificadas las partidas que se reclaman, sin que por otro lado puedan atenderse las quejas del apelante cuando reprocha que no se ha tenido en cuenta su solicitud de aplicar la concurrencia de culpa por parte del propio perjudicado, por la falta de mantenimiento de su terraza.

No se trata de que no se haya tenido en cuenta esa alegación de concurrencia de culpas sino que en la sentencia se descarta implícitamente que exista tal concurrencia o contribución causal en la producción del resultado daños, y se descarta precisamente porque el origen de los daños por humedades y filtraciones en la cafetería se sitúa en la incorrecta ejecución de las obras efectuadas en el año 2009 por la demandada (y no en la falta de mantenimiento que se imputa al actor)porque el resultado producido) siendo a partir de ese momento cuando aparecen los problemas en la cafetería.

En consecuencia, por las razones expuestas procede desestimar el recurso y confirmar íntegramente la resolución recurrida.

SÉPTIMO.-De conformidad con lo dispuesto en los arts. 398-1 y 394-1 de la LEC la desestimación del recurso comporta la imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del PATRONATO DE LAS PASIÓN DE CERVERAcontra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Cervera en los autos de Juicio Ordinario 597/2011, y CONFIRMAMOSla citada resolución, imponiendo las costas de esta alzada a la parte apelante.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta resolución caben los recursos extraordinarios de casación y de infracción procesal si se dan los requisitos establecidos en los artículos 466 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo acompañar con el escrito de interposición los depósitos (mediante ingreso en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal) y tasas correspondientes, en el supuesto de estar obligado a ello.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.