Sentencia Civil Nº 360/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 716/2013 de 22 de Abril de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0006674

Recurso de Apelación 716/2013

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 07 de Móstoles

Autos de Modificación Medidas 398/2012

Apelante: Dña. Berta

PROCURADOR D. CARMELO PERDIGUERO MARTIN

Apelado-IMPUGNANTE: D. Domingo

PROCURADOR D. JUAN BOSCO HORNEDO MUGUIRO

FISCAL

Ponente: Ilmo. Sr. D. ÁNGEL SÁNCHEZ FRANCO

S E N T E N C I A Nº 360

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. ÁNGEL SÁNCHEZ FRANCO

Ilma. Sra. Dña. María Josefa Ruiz Marín

En Madrid, a 22 de abril de 2014

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos sobre Modificación de Medidas nº 398/2012; procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Móstoles; y seguidos entre partes; de una, como apelante, D. Berta , representada por el Procurador D. CARMELO PERDIGUERO MARTÍN; y de otra, como parte apelada - impugnante, D. Domingo , representado por el procurador D. JUAN BOSCO HORNEDO MUGUIRO; siendo parte el MINISTERIO FISCAL; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. ÁNGEL SÁNCHEZ FRANCO, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 8 de febrero de 2.013, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Móstoles, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:

Se desestima la demanda interpuesta por la representación procesal de Berta frente a Domingo de modificación de medidas acordadas en sentencia de divorcio de 16 de diciembre de 2009 del Juzgado de 1ª instancia nº.1 de Móstoles , si bien todo el grupo familiar deberá acudir a Centro de Atención a la Familia más próximo al domicilio de los menores, transcurrido un año se volverá a hacer una valoración de todos los miembros del grupo familiar por el equipo psicosocial, con la posibilidad de acordar una modificación del régimen de custodia o visitas vigente.

Sin hacer imposición en materia de costas.'

TERCERO.- Notificada la anterior resolución se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación de Dña. Berta , al que se opuso la contraria, así como el Ministerio Fiscal, en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

CUARTO.- Mediante providencia de fecha 31 de julio de 2.013 se señaló el día 8 de abril de 2.014 para deliberación, votación y fallo.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente caso de autos, pretende la parte recurrente que, tras el procedimiento de modificación de medidas definitivas, se acuerde levantar y dejar sin efecto el derecho de uso que sobre la vivienda familiar le viene atribuido a los hijos menores de edad y al demandado o, en su defecto, que tal atribución lo sea hasta la efectiva liquidación de la sociedad legal de gananciales; y para ello se basa como circunstancias modificativas en la convivencia marital o matrimonial que el demandado ha constituido en la vivienda, y en la gravosa carga hipotecaria que afecta a la misma; tales circunstancias alegadas no pueden tener el efecto pretendido por la recurrente al amparo del artículo 91 in fine del Código Civil y 775 de la L.E.C ., pues la convivencia con tercera persona en el domicilio familiar no es determinante para el uso del derecho familiar, ya que el uso de tal derecho inicial viene siendo la atribución a los hijos menores, aprovechándose el demandado de tal situación al quedar los hijos menores en su compañía, y al amparo del artículo 96, párrafo 1 del Código Civil ; como tampoco de las circunstancias alegadas, dado que no son insólitas ni imprevisibles, sino todo lo contrario.

SEGUNDO.- Respecto al pronunciamiento contenido en la sentencia de divorcio y objeto de impugnación de adverso; resulta impropio en una sentencia de modificación de medidas, acordar que el grupo familiar deba acudir a un Centro de Atención a la Familia, de conformidad con la naturaleza del propio procedimiento de modificación, basado en hechos ciertos y acaecidos, y no de futuro.

TERCERO.- No procede hacer pronunciamiento de condena en costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dña. Berta representada por el Procurador D.Carmelo Perdiguero Martín; y estimando la impugnación formulada por D. Domingo , representado por el Procurador D. Juan Bosco Hornedo Muguiro; contra la sentencia de fecha 8 de febrero de 2.013; del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Móstoles ; dictada en el proceso sobre Modificación de Medidas número 398/2012; debemos REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente la mentada resolución, y en su consecuencia debemos ACORDAR: Suprimir el requerimiento formulado en la parte dispositiva de la Sentencia de Instancia.

Manteniéndose el resto de los pronunciamientos contenidos en la sentencia disentida; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Con pérdida del Depósito constituido por la parte apelante, salvo que sea beneficiaria de justicia gratuita.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a