Sentencia Civil Nº 360/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 575/2014 de 17 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 575/2014 - 5ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 1328/2013

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 8 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 360

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

Dª. M. PILAR LEDESMA IBAÑEZ

En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de noviembre de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1328/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 8 Barcelona, a instancia de D. Alexis y Dª Teresa contra CATALUNYA BANC, S.A., los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 16 de junio de 2014 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por D. Alexis y Dª. Teresa contra CATALUNYA BANC, SA, declaro la nulidad de la orden de suscripción de obligaciones de deuda subordinada suscrita por los actores en fecha 5 de febrero de 2007 y condeno a la demandada a pagar a los demandantes la cantidad de CUARENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS VEINTISEIS EUROS CON DOCE CENTIMOS (44.326,12 euros), con más el interés legal desde la fecha de la interpelación judicial hasta la fecha de esta sentencia y el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución hasta la de pago, a cuyo importe habrá que descontar el correspondiente a los intereses legales de las retribunciones percibidas por los demandantes, desde las fechas de las percepciones hasta la de esta sentencia y el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución hasta la del pago.

Las costas del procedimiento se imponen a CATALUNYA BANC, SA'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma, elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 11 de noviembre de 2015.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia, tras estimar la demanda formulada por D. Alexis y DÑA. Teresa contra CATALUNYA BANC S.A., declaró la nulidad de la orden de suscripción de obligaciones de deuda subordinada suscrita por los actores en fecha 5 de febrero de 2007 y condenó a la demandada a pagar a los demandantes la cantidad de 44.326,12 €, con más el interés legal desde la fecha de la interpelación judicial hasta la de esta sentencia y el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución hasta la del pago, a cuyo importe habrá que descontar el correspondiente a los intereses legales de las retribuciones percibidas por los demandantes, desde las fechas de las percepciones hasta la de esta sentencia, con expresa imposición de costas a la antedicha demandada.

Frente a dicha resolución se ha alzado la entidad demandada, a medio del recurso que ahora se conoce, aduciendo en apretada síntesis, la caducidad de la acción de anulabilidad, la existencia de actos contradictorios con las acciones ejercitadas al haber procedido los demandantes a la venta de las acciones y la confirmación del contrato.

SEGUNDO.- La primera cuestión a debatir por obvias razones metodológicas es la relativa al cómputo del plazo para el ejercicio de la acción de nulidad del artículo 1.301 del Código Civil , y como ya dijo esta Sala en su sentencia de 8 de julio de 2015 es doctrina reiterada que la acción de nulidad por vicios del consentimiento del artículo 1.301 del Código Civil está sujeta a un plazo de ejercicio de caducidad, y no de prescripción ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2006 , 23 de septiembre de 2010 o 18 de junio de 2012 ).

Aunque el mismo Tribunal se ha encargado de precisar en cuanto al comienzo del cómputo del plazo ( Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 , 11 de julio de 1984 , 27 de marzo de 1989 o 11 de junio de 2003 ) que el momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato, de modo que la consumación sólo tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes.

En relación con la cuestión del 'dies a quo' en el cómputo del plazo prevenido en el artículo 1.301 del Código Civil , han venido manteniéndose dos posturas contrapuestas entre las distintas Audiencias Provinciales según se considere que nos hallamos ante un contrato de tracto único o de tracto sucesivo:

A) Algunas Secciones de AAPP consideran que se trata de un contrato de tracto único, por lo que la acción ejercitada queda consumada en el momento de la adquisición de las participaciones preferentes, entendiendo:

1.- que no puede hablarse de un contrato de tracto sucesivo, por cuanto en este tipo de operaciones, el Banco recibe la orden de compra del cliente, y se limita a adquirir para el cliente las participaciones que emite un tercero, por lo que el contrato se consuma cuando el cliente entrega el dinero al comisionista para la compra de las acciones y le paga la comisión pactada, y éste adquiere las participaciones.

2.- que el depósito de las participaciones y la apertura o conservación de la cuenta en que se ingresan las liquidaciones periódicas que realiza el banco emisor no constituyen prestaciones derivadas del contrato de comisión, sino que dicen que se trata de prestaciones derivadas de los servicios bancarios que prestan la entidad al cliente para la administración de sus activos.

3.- que sólo pervive para el Banco una obligación de carácter residual, como es la del mantener abierta una cuenta de titularidad de la demandante, donde ingresar los rendimientos de las participaciones y, en su caso, ser depositaria de las mismas, mediante el mantenimiento de la inscripción realizada en el momento de la compra.

En base a las consideraciones anteriores, consideran que el plazo de cuatro años ha de computarse desde que se ejecutan las órdenes de compra y venta pues en ese momento se consuma el encargo.

B) Otro grupo de Secciones de AAPP, considera que es un contrato de ejecución diferida en cuanto que el mismo implica el pago de prestaciones periódicas al contratante, en tanto en cuanto sea poseedor de las participaciones y, en consecuencia, el plazo de caducidad no puede ser aplicado, hasta el momento en que aquellas dejan de tener virtualidad.

En relación con la cuestión planteada, esta Sala ha venido resolviendo reiteradamente en anteriores ocasiones (Sentencias de esta Sección Decimotercera de 27 de junio de 2014 , o de 25 de julio de 2014 (ROJ SAP B 8086/2014, y 8028/2014 ) que, en este caso, nos encontramos ante un contrato de inversión, que no se consuma en el momento de la orden de compra de los valores, pues tal inversión tiene un largo plazo, a lo largo del cual la entidad demandada tiene que cumplir sus obligaciones informativas sobre su evolución y desarrollo, y se mantienen obligaciones y derechos de gestión.

En cualquier caso, la cuestión ha dejado de ser dudosa una vez que el Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo se ha pronunciado al respecto en su sentencia de 12 de enero de 2015 , según la cual en relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.

Por otra es inaceptable, por artificiosa, la pretensión de la demandada de escindir su relación con el inversor en dos subespecies negociales distintas (comercialización del producto con la materialización de la orden de compra, operación de tracto único, y depósito y administración de valores, relación de tracto sucesivo), ya que el vínculo contractual instaurado entre las partes es global y atiende a la integridad del servicio de inversión (contratación del producto, pago periódico del cupón, colocación en su caso en el mercado secundario) proporcionado al cliente.

Por lo tanto, la Sala mantiene similar postura de la de la Juez de Instancia, considerando que no se da la caducidad pretendida.

TERCERO.- Como ya hemos dicho en la sentencia de fecha 3 de junio de 2015 (rollo 149/2015 ) las obligaciones subordinadas son un producto de renta fija a largo plazo, con una elevada rentabilidad; pero también con un alto riesgo, por cuanto sólo tienen la garantía del banco emisor, sin la garantía del Fondo de Garantía de Depósitos, estando el riesgo vinculado a la solvencia de la sociedad; y con una baja liquidez, por cuanto sólo se comercializan en el mercado secundario, no estando garantizada la recuperación del capital invertido, lo cual permite calificarlas como un producto financiero complejo, por contraposición a los productos no complejos, de acuerdo con los artículos 2 y 79 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores .

De modo que, el hecho de que constituyan productos financieros complejos indica que la libre y válida prestación del consentimiento por parte del inversor ha de ir precedida de la oportuna información del producto facilitada por el oferente, sea una empresa de servicios de inversión, o directamente una entidad de crédito.

Por lo que, si no hubo información de ninguna clase o si la información no es adecuada o bastante o, en fin, si la información no cubre las exigencias del control de inclusión previsto en los artículos 5 y 7 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación , cabrá apreciar un error excusable en la formación de la voluntad del cliente inversor, razón bastante para la invalidación del contrato, de acuerdo con los artículos 1266 y 1300 del Código Civil , o para el ejercicio de la acción de responsabilidad contractual, de acuerdo con los artículos 1101 y concordantes del Código Civil , bien entendido que el error no opera sobre los motivos subjetivos que impelen a cada contratante a actuar sino sobre la base del negocio o función económico-social del mismo ( Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2009 (RJA 4742/2009 )), y que resulta inexcusable el error que pudiera haberse evitado con el desarrollo de una diligencia media o normal ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de mayo y 10 de junio de 2010 ).

En este sentido, conviene aclarar, siguiendo lo resuelto en la reciente Sentencia del Tribunal Supremo nº 683/2012, de 21 de noviembre de 2012 (Casación nº 1729/2010 ) que, aunque en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba, no es correcta una equiparación, sin matices, entre uno y otro, al menos en términos absolutos.

En el mismo sentido, la reciente Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 20 de enero de 2014 (ROJ STS 354/2014 ), según la cual, por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación del error como vicio del consentimiento, aunque no cabe duda que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

En concreto, el artículo 79 bis de la Ley 24/1988 , en la redacción de la Ley 47/2007, cuyo objeto fue la incorporación al ordenamiento jurídico español de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, dispone que:

1. Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes.

2. Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa. Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales.

3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado.

La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias. La Comisión Nacional del Mercado de Valores podrá requerir que en la información que se entregue a los inversores con carácter previo a la adquisición de un producto, se incluyan cuantas advertencias estime necesarias relativas al instrumento financiero y, en particular, aquellas que destaquen que se trata de un producto no adecuado para inversores no profesionales debido a su complejidad. Igualmente, podrá requerir que estas advertencias se incluyan en los elementos publicitarios.

En el caso de valores distintos de acciones emitidos por una entidad de crédito, la información que se entregue a los inversores deberá incluir información adicional para destacar al inversor las diferencias de estos productos y los depósitos bancarios ordinarios en términos de rentabilidad, riesgo y liquidez. El Ministro de Economía y Competitividad o, con su habilitación expresa la Comisión Nacional del Mercado de Valores, podrán precisar los términos de la citada información adicional.

4. El cliente deberá recibir de la entidad informes adecuados sobre el servicio prestado. Cuando proceda dichos informes incluirán los costes de las operaciones y servicios realizados por cuenta del cliente.

5. Las entidades que presten servicios de inversión deberán asegurarse en todo momento de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes, con arreglo a lo que establecen los apartados siguientes.

Además, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo (RCL 1993, 1560), que establece las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, y desarrolla la previsión de normas de conducta que deben cumplir las empresas del mercado de valores, que es analizado por la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013 (RJA 3387/2013 ), exige que tales empresas deben actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Especial rigor se prevé en lo relativo a la información que las empresas deben facilitar a sus clientes (art. 5 del anexo): «1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...]. 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.». Y la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995 (RCL 1995, 3013), que desarrolla parcialmente el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo de 1993, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, dispone en su art. 9 , en relación con la información sobre operaciones: «Las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. Dicha información deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión para los mismos».

Toda la citada normativa en materia de información se justifica, como se destaca en la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , porque ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La misma resolución subraya que para entender bien el alcance de la normativa MIFID, de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, se ha de partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate.

A la vista de lo expuesto es preciso analizar seguidamente si los actores prestaron verdadero consentimiento a la suscripción de obligaciones subordinadas, o si realmente, como mantienen, en ningún momento fueron informados de esos productos, creyendo, erróneamente, que contrataban meros depósitos tradicionales.

Pues bien, D. Alexis y Dña. Teresa adquirieron obligaciones subordinadas de la entidad Caixa Catalunya por un valor nominal de 180.000 euros, creyendo según manifestaron que contrataban un producto como un depósito, sin riesgo alguno, pues esa era la información que les fue facilitada por el director de la sucursal donde fueron adquiridos los productos. Para determinar si los actores prestaron su consentimiento válidamente debe analizarse si la entidad les suministró información clara y comprensible sobre las características de tales productos y del riesgo que asumían en la operación, correspondiendo a la misma la prueba sobre tal extremo. Al efecto, el análisis de las pruebas obrantes en autos, únicamente la documentación aportada por las partes, conduce a ratificar las conclusiones contenidas en la resolución apelada. La cuestión debatida exige examinar tres puntos estrechamente vinculados: la naturaleza y características de los títulos objeto del contrato; su complejidad o sencillez; el perfil de los compradores, esto es, su formación y experiencia en materia económica y financiera; y la actuación de la entidad en orden a ofrecer a sus clientes la información adecuada para que, atendidas las circunstancias, tuviesen pleno conocimiento de los productos y de las consecuencias de la suscripción. Sobre el tipo de producto contratado ya se ha señalado que las obligaciones subordinadas son productos complejos definiéndose por la doctrina especializada como activos de renta fija o variable privada, no acumulativa, condicionada, subordinada y carente de derechos políticos. Y ese carácter complejo determina las obligaciones de información clara, imparcial y no engañosa, que se impone por la normativa sectorial, a las empresas de servicios de inversión que comercializan estos productos, aunque no sean las emisoras de los mismos.

En relación al perfil de los clientes, no consta la formación académica de los demandantes y tampoco se ha acreditado que los mismos tuvieran formación y conocimientos en materia bancaria, en general, y sobre productos de inversión en particular.

Pues bien este caso, no ha probado la demandada, a quien correspondía hacerlo, como hecho positivo, de mayor facilidad probatoria para ella, de acuerdo con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que ofreciera información a su cliente antes de la suscripción de las obligaciones subordinadas, no habiendo constancia de la entrega de folletos informativos, o de la celebración de reuniones explicativas previas. Por el contrario, en este caso, la documentación contractual se limita a la orden de compra de las obligaciones subordinadas (doc 6 de la demanda), redactada en una cara de un folio (f.69), en la que no se indican claramente las características del producto, no haciéndose ninguna advertencia sobre la posibilidad de pérdida del capital invertido, o las condiciones de la cancelación del producto, y la posibilidad de recuperación del capital. La orden de compra carece de cualquier advertencia sobre los riesgos del producto, salvo la genérica y estereotipada fórmula de que 'los abajo firmantes hacen constar que conocen el significado y la trascendencia de la presente orden', mención que tampoco aporta nada sobre los riesgos de la inversión ni otorga información transparente sobre las características del producto y que, ante la falta de prueba del contenido de la información ofrecida, se revela como una simple fórmula predispuesta vacía de contenido ( STS de 18 de abril de 2013 , y arts. 5 y 7 LCGC).

Ni siquiera la parte demandada ha aportado a las actuaciones el folleto informativo de la emisión de las obligaciones subordinadas, sin que se haya practicado ninguna prueba relevante que permita alcanzar la conclusión probatoria de que se entregara a la parte demandante el folleto informativo, no habiendo clara constancia de ninguna otra información a los actores.

Bajo estas premisas, no entraña especial dificultad inferir que no ha resultado probado en absoluto que la información suministrada por el personal al servicio de 'Catalunya Banc, S.A.' se ajustara a los parámetros legales que regulan el derecho de quienes contratan un producto financiero de la complejidad de las obligaciones subordinadas.

Y si no consta que los clientes dispusieran de oportunidad para alcanzar a comprender su alcance, es obvio que no se cumplió con los objetivos perseguidos por la legislación anteriormente mencionada y analizada. Se recuerda que el art. 60.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, establece que 'antes de contratar, el empresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo'.

También el art. 48,2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito , establece la necesidad de que la información mínima que las entidades de crédito deberán facilitar a sus clientes se proporcione con antelación razonable a que estos asuman cualquier obligación contractual con la entidad o acepten cualquier contrato u oferta de contrato.

De ahí la irrelevancia, a los efectos que se debaten, que la entidad apelante remitiese periódicamente a los clientes las liquidaciones o rendimientos de los títulos e información fiscal, pues ello se relaciona con la fase de desarrollo o ejecución del negocio y nada dice sobre la información proporcionada antes de la contratación.

La ya referida Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 destaca que es deber de la entidad financiera suministrar al cliente una información comprensible y adecuada sobre esta clase de productos, que incluya una advertencia sobre los concretos riesgos que asuma, y de cerciorarse de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más que le convenía.

CUARTO.- De lo hasta ahora razonado ya puede inferirse sin dificultad que la entidad bancaria no cumplió con rigor el deber de información que le incumbía para con los clientes, al haber omitido aspectos esenciales del contrato con potencialidad suficiente para inducir a error a los actores acerca de su concepción del alcance, naturaleza y riesgo del negocio, error que, por ello, vició manifiestamente su consentimiento.

Por lo tanto, atendidos, en el presente caso, los actos anteriores, coetáneos, y posteriores a la compra de las obligaciones subordinadas, es posible alcanzar la conclusión probatoria de que la parte demandante, en el momento de la suscripción del contrato, se encontraban en la creencia errónea de que se le había ofrecido, y que estaban suscribiendo, un producto de renta fija de larga duración y elevada rentabilidad, cuando lo que estaban suscribiendo era un producto de alto riesgo, en el que no está garantizada la recuperación del capital invertido, y de baja liquidez.

La ya citada Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 aborda con precisión la incidencia del error en el consentimiento en el contexto específico de la contratación de productos de inversión. Proclama con rotundidad que concurre error vicio en la contratación 'cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea'.

La misma resolución incide en que el error ha de ser, además de relevante, excusable.

La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero es indudable que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error. Pero se advierte que el propio Tribunal Supremo, en sus sentencias de 7 y 8 de julio de 2014 , ha establecido -aunque se referían a permutas de tipos de interés sujetas a la normativa MiFID- una correlación directa entre la omisión de la preceptiva información al inversor y el error esencial y excusable del mismo.

El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación de las obligaciones subordinadas. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como las obligaciones subordinadas, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en qué consiste el error, le es excusable al cliente.

En definitiva, concurren suficientes razones para estimar que el consentimiento prestado por la parte demandante resultó viciado por la falta de información previa sobre aspectos contractuales relevantes y exigidos imperativamente por la Ley y por la buena fe, lo que le indujo a error sobre el contenido del contrato que suscribía, al carecer de la información precisa para tomar cabal conocimiento del alcance de los derechos y obligaciones inherentes al mismo, en los términos expuestos.

Se trata, por tanto, de un consentimiento en cuya prestación concurrió error esencial, se entienda este error referido al objeto del contrato o a las condiciones del mismo que hubiesen dado motivo a celebrarlo ( art. 1.266 del Código Civil ), y que justifica, consecuentemente, la declaración de nulidad.

QUINTO.- Insiste la parte demandada, que es incompatible la acción de nulidad con la venta de las acciones en que los títulos se convirtieron. El motivo no puede ser estimado en base a las siguientes razones: la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito se dictó en cumplimiento de los compromisos aceptados por España con el Eurogrupo, en el marco del Memorando de Entendimiento, y aborda de forma integral el tratamiento de las entidades de crédito que se hallaban en dificultades, siendo su finalidad evitar perjuicios para la estabilidad financiera y garantizar los servicios esenciales de las entidades. Para ello la norma prevé la elaboración de planes de reestructuración que han de incluir la gestión de instrumentos híbridos (obligaciones convertibles y participaciones preferentes) y deuda subordinada.

En cumplimiento de tales previsiones legales, la Resolución de 7 de junio de 2013, de la Comisión Rectora del FROB acordó implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc SA, obligando a esta entidad y a la emisora, en su caso, a recomprar los títulos correspondientes a las participaciones preferentes y deuda subordinada, imponiendo paralelamente a los titulares afectados la obligación de reinvertir el importe recibido en la adquisición de acciones nuevas de Catalunya Banc, y, recomprados los títulos, se procedería a su amortización anticipada.

A su vez el Fondo de Garantía de Depósitos acordó una oferta voluntaria de adquisición de las acciones, no admitidas a cotización en un mercado regulado, suscritas en el marco de las acciones de gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada dirigida exclusivamente a quienes el 23 de marzo de 2013 fueran titulares de los valores a recomprar y tuvieran la condición de minoristas, o fueran sus sucesores mortis causa.

El canje de la deuda subordinada, en este caso se llevó a cabo en cumplimiento de las anteriores previsiones, no pudiendo los actores más que aceptarlo para minimizar las pérdidas de su inversión.

El canje de la deuda subordinada por acciones de Catalunya Banc era obligatorio y, el segundo paso, la venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos, era la solución ofrecida a los actores más viable para no incrementar la pérdida ya sufrida hasta el momento. Esa venta difícilmente puede considerarse como voluntaria sino que ha de ser entendida como la única opción, impuesta, ante la desconfianza que suponía para un inversor minorista mantener la titularidad de unas acciones, que son una parte del capital de un banco en el que había invertido sin saberlo, por falta de información, en un producto de riesgo. Esa venta a la que los actores se vieron abocados no puede implicar la renuncia a intentar recuperar la totalidad de la inversión, que es lo que ahora se pretende. Por tanto ni el canje en acciones ni la venta de éstas al FGD impide el ejercicio de la acción de nulidad aquí deducida.

Además según el artículo 1311 CC , se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviere derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo. El término 'necesariamente' alude a los actos inequívocos o concluyentes con eficacia jurídica que constituyen la base de la doctrina de los actos propios, basada en el principio de buena fe que consagra el artículo 7.1 CC . Su aplicación 'debe ser muy segura y ciertamente cautelosa', dice la STS de 1 de julio de 2011 y exige la concurrencia de los siguientes requisitos, puestos de relieve en la STS de 26 de abril de 2015 : i) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; ii) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; iii) que el acto sea concluyente e indubitado, constitutivo de la expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar o extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto. Por su parte, la STS de 6 de febrero de 2015 , con cita de otras muchas, recuerda que la aplicación de la doctrina de los actos propios exige la observancia de un comportamiento (hechos, actos) con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, siendo insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca.

A la luz de la jurisprudencia expuesta carecen de la virtualidad pretendida los hechos que se invocan en el recurso como indicativos de la confirmación contractual ya que en orden a la venta de las acciones no cabe sino reproducir el razonamiento de la STS del Pleno de 12 de enero de 2015 : 'no puede pedirse una actitud heroica a la demandante pretendiendo que renuncie a ser reintegrada parcialmente de la cantidad invertida hasta que se resuelva finalmente la demanda en la que solicitó la anulación del contrato y la restitución del total de las cantidades invertidas'.

Esta operación de venta y adquisición de las acciones está directa e inmediatamente relacionada con la obligatoria conversión de las obligaciones en acciones; y si desde aquella reconversión se produjo ya un perjuicio evidente, parece claro que los afectados decidiesen enajenar las acciones antes de que perdiesen cualquier valor, desde la situación de profunda crisis que atravesaba la entidad que comercializó las repetidas obligaciones subordinadas. Luego la tesis que sustenta la demandada de que la venta voluntaria de las acciones reconvertidas que se lleva a cabo por propia iniciativa del cliente imposibilita la nulidad de los contratos, desconoce que la reconversión, que reduce drásticamente el valor de las obligaciones, es obligatoria, y ante esa situación, si se ofrece al cliente la posibilidad de adquisición de las acciones por el Fondo, parece evidente que la parte demandante decidiese prescindir de las repetidas acciones, lo que no impide dar a la nulidad, como recoge la sentencia dictada en la instancia, los efectos que legalmente le son atribuibles desde el propio código civil.

El FROB tomó la decisión de canjear participaciones preferentes y obligaciones subordinadas por acciones de Catalunya Banc. Dicho canje por acciones era forzoso. Estas acciones de Catalunya Banc no cotizan en ningún mercado.

Difícilmente puede entenderse que se está ante una confirmación tácita del contrato por parte de la parte actora, ya que los términos en que dicho canje y venta se produjeron distan mucho de una situación libre y de voluntaria convalidación del contrato viciado, pues dichos negocios se hicieron bajo la circunstancia clara de obtener una solución de liquidez y con la condición de no renunciar a las acciones futuras para lograr la ineficacia del contrato de origen y sus derivados. Por ello no puede afirmarse que exista una sanación o conversión del contrato nulo, ni que el comportamiento de la demandante ahora sea contrario a sus actos anteriores.

Por último no es inconveniente para la declaración de nulidad del contrato el hecho de que los actores no posean ya los títulos pues la concurrencia de la nulidad es la restitución de las respectivas prestaciones, de las cosas que hubieran sido materia del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.303 del Código Civil . Ese deber de restitución es aplicable tanto a los supuestos de anulabilidad como a los de nulidad absoluta, tratándose mediante el mismo de conseguir que las dos partes vuelvan a la situación personal y patrimonial que tenían con anterioridad al efectos invalidante, no siendo precisa la petición expresa de esa restitución, pues la obligación nace de la Ley. En casos como el presente resulta aplicable el artículo 1.307 del Código Civil , a estos efectos, que establece que siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pudiera devolverla por haberla perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la fecha, ya que tal y como ha establecido la jurisprudencia sobre la materia, el término 'haber perdido' incluido en el texto legal debe ser entendido en sentido amplio, incluyendo pérdida culpable, o por caso fortuito, o por haberse transmitido a tercero adquirente de buena fe, lo que sería el presente caso.

Mantiene también la entidad apelante que la parte actora vino cobrando los intereses devengados por el producto sin manifestar protesta o reparo, lo que ha de entenderse como una confirmación tácita del contrato. Tal alegación no puede admitirse. Los actos de ejecución del contrato mientras persista la situación de error no pueden considerarse actos propios o de confirmación. Resultaba necesario que el actor hubiera constatado el alcance y la transcendencia del error, y a continuación, procediese a realizar un acto concluyente que implicase su voluntad de renunciar a la impugnación del contrato, para que éste siga vigente. No existiendo en el presente caso ningún acto que inequívocamente venga a revelar la voluntad del actor de renunciar a la acción de nulidad y confirmar el contrato una vez que conoció el vicio o error invalidante. No hay ningún acto propio del consumidor, sino del que paga y la aceptación de intereses no es un acto propio, pues toda persona que deposita una cantidad en una entidad bancaria es con la finalidad de obtener un rendimiento, pudiendo en este caso los actores suponer que los intereses derivaban de una especie de contrato de depósito como el que creían haber suscrito.

Por todo ello concurriendo todos los requisitos necesarios para que el error invalide el consentimiento, es procedente desestimando el recurso de apelación interpuesto confirmar la resolución recurrida en su integridad.

SEXTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es preceptiva la imposición de las costas al apelante.

Procede, finalmente, decretar la pérdida de la totalidad del depósito constituido para apelar, en aplicación de la disposición adicional 15ª LOPJ .

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil Catalunya Banc SA contra la sentencia, de fecha 16 de junio de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 8 de Barcelona, en Juicio Ordinario nº 1328/2013, cuya resolución se CONFIRMA en sus propios términos, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Se decreta la pérdida de la totalidad del depósito constituido para apelar, al que se dará el destino legal.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr. /a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.