Sentencia Civil Nº 360/2015, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 181/2015 de 15 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00360/2015

S E N T E N C I ANº 360

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

DON FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA

SIENDO PONENTE:DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

SOBRE:DIVORCIO CONTENCIOSO

LUGAR:BURGOS

FECHA:QUINCE DE DICIEMBRE DE DOS MIL QUINCE

En el Rollo de Apelación nº 181 de 2015 , dimanante de Juicio nº 43/201 , del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Burgos , en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 12 de Marzo de 2015 ,siendo parte, demandada apelante DON Nemesio , representado en este Tribunal por el Procurador Don Eusebio Gutiérrez Gómez y defendido por el Letrado Don Antonio Miguel; y como parte demandante apelada DOÑA Beatriz , representada en este Tribunal por el Procurador Don José María Manero de Pereda, y defendido por el Letrado Don Iván Ruiz Gallardo, y siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:'QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador D.José María Manero de Pereda, en nombre y representación de Dª Beatriz , contra D. Nemesio representado por e Procurador D. Eusebio Gutiérrez Gómez, DECLARO la disolución del vínculo conyugal por divorcio de los referidos cónyuges con los efectos inherentes a dicha declaración, en especial se acuerda lo siguiente:

1º- Atribuir la guarda y custodia de los hijos menores Jose Enrique y Fidela a la madre, correspondiendo la patria potestad a ambos progenitores.

Se acuerda la continuación del Programa de Intervención Familiar que se está ejecutando, en el que deberá participar también el padre con el objeto de trabajar y corregir las carencias educativas de ambos progenitores y dotarles de estrategias de resolución de conflictos más adaptativas.

2º - El establecimiento de un régimen de estancia paterno-filial consistente en:

. Fines de semana alternos, sábados y domingos sin pernocta desde las 11 horas hasta las 20 horas.

. Una tarde a la semana, viernes, desde la salida del colegio a las 20 horas.

. La mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa, Verano y Navidad, correspondiendo al padre la elección del período los años impares y a la madre los pares, lo que deberán efectuar con una antelación mínima de un mes, ya que en caso contrario elegirá la otra parte.

Vacaciones escolares de verano: comprendidas entre el día siguiente a que finalice el curso, desde las 10 horas y hasta el 31 de julio inclusive y desde el 1 de agosto hasta el día anterior al comienzo del nuevo curso a las 20 horas.

En Navidad, un primer periodo desde las 19 h del día que acaban las clases escolares hasta las 19 horas del día 30 de diciembre , y un segundo periodo desde las 19 h del día 30 de diciembre hasta el día inmediatamente anterior al del reinicio del curso escolar a las 19 horas.

En Semana Santa dos periodos según calendario escolar, variable según años, el primero desde las 19 h del día que acaban las clases escolares hasta la mitad del periodo a las 19 horas , y un segundo periodo desde ese día hasta el día inmediatamente anterior al del reinicio del curso escolar a las 19 horas.

Entregas y recogidas en el domicilio de los menores.

3º- Atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar sita en calle C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 de Burgos, así como el ajuar domestico a los hijos menores de edad y a su madre titular de la guarda y custodia.

4º- El establecimiento, en concepto de pensión por alimentos de los dos hijos menores, la cantidad de 180 euros/mes por cada uno de ellos (360 euros total), cantidad esta que el padre deberá ingresar los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que la madre designe a tal efecto, actualizándose la citada cantidad anualmente conforme a la variación experimentada por el I.P.C. fijado por el I.N.E. u Organismo que lo sustituya. Los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de los hijos se abonarán por ambos progenitores en una proporción del 60% el padre, y el 40% la madre.

5º- D. Nemesio en concepto de pensión compensatoria, deberá abonar a Dª. Beatriz la cantidad de 100 euros al mes, por un periodo temporal de dos años, cantidad que ha de ser ingresada por meses adelantados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que designe Doña Beatriz , actualizándose dicha cantidad anualmente conforme al IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística o el que legalmente le sustituya. No procede hacer expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de DON Nemesio , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 10 de Diciembre de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.-Formula recurso de apelación el demandado Don Nemesio contra la Sentencia que acuerda la disolución del matrimonio constituido con Doña Beatriz , por divorcio, y que como medidas reguladores de los efectos del mismo atribuye la guarda y custodia de los hijos menores Jose Enrique y Fidela a la madre, con patria potestad compartida, con sumisión de ambos progenitores a un Programa de Intervención Familiar; régimen de visitas para el padre de fines de semana alternos, sábados y domingos sin pernocta desde las 11 horas a las 20 horas, una tarde a la semana, viernes desde la salida del colegio a las 20 horas; mitad de vacaciones escolares; atribución de uso de la vivienda familiar sita en la DIRECCION000 a los hijos y a la apelada; pensión de alimentos de 360 Â? al mes (180 Â? por hijo) a cargo del padre y gastos extraordinarios el 60% a cargo del padre y 40 % a cargo de la madre; y pensión compensatoria para la esposa de 100 Â? mensuales por un periodo de dos años.

Solicita la parte apelante que se le atribuya la guarda y custodia de los hijos del matrimonio o, subsidiariamente, el establecimiento de una guarda y custodia compartida. En relación al régimen de visitas solicita se amplíen las visitas a dos tardes a la semana para el progenitor no custodio; y que se fije en 100 Â? la pensión de alimentos para cada hijo, y que la contribución a los gastos extraordinarios sea al 50% por cada uno de los padres; y que se deje sin efecto la pensión compensatoria establecida por la Sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Guarda y custodia.

El establecimiento del régimen de guarda y custodia de los hijos, materna, paterna o compartida, dependerá del Interés del menor.

Deben valorarse las aptitudes personales de los progenitores, la practica anterior de los progenitores en sus relaciones con los menores, los deseos de los menores, el número de hijos, el cumplimiento por los progenitores de sus deberes para con sus hijos; el respeto mutuo en las relaciones personales, disponibilidad horaria para el ejercicio efectivo de la guarda en relación con los hijos. En relación con los informes psicosociales en relación con las medidas a adoptar en relación a los hijos menores de edad, el Tribunal Supremo no obstante partir de la importancia y transcendencia a este tipo de informes técnicos (Sentencia de 18 de Abril de 2011 ), considera que las conclusiones del informe psicosocial deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente en su caso por el Tribunal, cual ocurre con los demás informes periciales en los procedimientos judiciales ( Sentencia de 9 de Abril de 2015 )

En el caso de autos la madre ha sido la cuidadora de los hijos. Al contraer matrimonio dejo de trabajar para dedicarse a la familia. Don Nemesio pasaba mucho tiempo fuera del domicilio por razones laborales.

En el informe elaborado por el Equipo Psicosocial se propone la guarda y custodia materna, destacando la existencia de un fuerte vinculo afectivo de los menores con la madre, que ambos progenitores presentan importantes carencia en habilidades educativas, con repercusión en el comportamiento de los hijos en el contexto familiar; especialmente en Jose Enrique que presenta problemas de conducta (agresividad) que, en el informe psicosocial, se atribuye a falta de límites y consistencia de las normas por ambos progenitores y 'al aprendizaje por imitación del modelo referencial paterno', según se recoge en el Informe psicosocial los menores'espontáneamente' indican haber sido'testigos'de cómo su padre tiraba platos contra la pared, o una vez que volcó un mesa').

Desde Julio de 2013, Doña Beatriz participa en un Programa de Apoyo a Familias del Ayuntamiento; trabajando la mejora de las partes educativas y su consistencia, siendo su evolución positiva. Don Nemesio , a quien también se recomendó su participación por los Servicios Sociales y que, según los técnicos del Equipo psicosocial, tiene'una excesiva valoración de si mismo y tendencia a extrapoyectar la responsabilidad con los conflictos de la pareja en su mujer (...), siendo su capacidad de introspección muy baja'y 'que presenta un alto autoconcepto, no reconociendo sus propias carencias y limitaciones', no ha considerado oportuno participar en el Programa de Intervención Familiar, ni antes del inicio de este procedimiento judicial,' no podía estar perdiendo el tiempo', ni tampoco después pese a que en el acto del juicio, en el interrogatorio de parte, dijo que lo haría.

El Informe psicosocial elaborado por la psicóloga y Trabajadora Social del Instituto de Medicina Legal de Burgos de fecha 27 de Enero de 2015, fue elaborado conociendo las técnicos que lo emiten que con fecha 19 de Septiembre de 2014 se había dictado Sentencia absolutoria para Don Nemesio por el delito de violencia de género , que había sido recurrida, y que se había extinguido la Orden de alejamiento, por lo que se habían iniciado las comunicaciones entre las partes, así como que por estos, extrajudicialmente, se habían acordado tiempos y horarios de encuentro paterno-filiales durante las vacaciones navideñas, circunstancia que se recogen en el informe por lo que las valoraciones de los técnicos psicosociales, que han tenido en cuenta todas las circunstancias de interés concurrentes, tienen plena virtualidad.

Teniendo en cuenta las circunstancias expuestas, fundamentalmente que la madre ha sido la cuidadora principal durante el matrimonio, el fuerte vínculo afectivo que los menores tienen con ella, que cuenta con habilidades relacionales, apoyo familiar y social y estable y que desde que se le fue recomendado por los Servicios Sociales, en el año 2013, participa en el Programa de Apoyo Familiar para mejorar las carencias educativas, se ha de considerar la guarda materna ya acordada en medidas provisionales en junio de 2014, y mantenida por Sentencia recurrida, como las más adecuada frente a la alternativa de guarda paterna en exclusiva que con carácter principal solicita Don Nemesio , que presentando también importantes carencias en habilidades educativas, permisivilidad y falta de límites, (desautorización paterna a las normas puestas por la madre antes de la separación), sin reconocimiento de sus carencias y con disponibilidad horaria limitada por dedicación laboral.

La conflictividad que ha existido entre los progenitores durante el matrimonio, con denuncias por violencia doméstica en el año 2011 ( por el Médico que examinó a doña Beatriz ) y en el año 2014 por Doña Beatriz , no obstante sin condena en ningún caso; conflictividad de la que se han percatado incluso los menores, según se recoge en el informe psicosocial; la disponibilidad horaria muy limitada del padre, por jornadas laborales muy extensas; y la ausencia de vivienda en la que puedan residir los menores, determinan inviable la opción de una guarda y custodia compartida.

Procede estimar el recurso en relación a la petición de ampliación de las visitas intersemanales a dos tardes, pues en la medida en que sea factible es siempre beneficioso para los menores la mayor comunicación y estancia de estos con el progenitor no custodio.

TERCERO.-Teniendo en cuenta los ingresos de ambos progenitores, la madre solo los 426 Â? de la RAI, percibiendo el esposo la totalidad de los ingresos que tenía el matrimonio que según su declaración en el acto de la vista asciende a unos 1000-1100 Â? / mensuales resulta adecuado los 360 Â?/ mensuales fijados por la Sentencia recurrida.

Si procede estimar el recurso en relación a la contribución de los progenitores a los gastos extraordinarios, que procede sea en igual proporción, teniendo en cuenta que la disponibilidad económica de D. Nemesio después de abonar la pensión de alimentos y la pensión compensatoria no es sustancialmente superior a la de Dª. Beatriz .

CUARTO.-Pensión Compensatoria.

Para que proceda el establecimiento de pensión compensatoria es preciso que se produzca un desequilibrio económico entre la posición económica de uno y otro que determine un empeoramiento en la situación del desfavorecido respecto de la que tenía durante el matrimonio ( art. 97 del Código Civil ).

En el caso de autos, si tenemos en cuenta que D. Nemesio continua con la empresa e ingresos que tenía durante el matrimonio de los que vivía toda la familia, mientras que Dª. Beatriz tiene los ingresos procedentes de una prestación social por importe de 426 Â?, es claro la existencia de desequilibrio económico entre los espososo y que la situación de Dª Beatriz es peor que la que disfrutaba durante el matrimonio.

Si tenemos en cuenta, además, que Dª. Beatriz trabajó hasta que contrajo matrimonio y que dejó de trabajar para ocuparse del hogar familiar y de los hijos, mientras que D. Nemesio continuó con su actividad laboral con plena dedicación, como consecuencia de la plena dedicación de la esposa al cuidado de los hijos, resultando adecuada dadas las perspectivas de reincorporación al mundo laboral a tiempo parcial manifestada por la actora, resulta adecuada la pensión compensatoria fijada por la Sentencia recurrida de 100 Â?/mensuales durante dos años.

QUINTO.-La estimación parcial del recurso de apelación determina que no se haga imposición de las costas de esta segunda instancia ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación formulado por la parte apelante D. Nemesio contra la Sentencia de fecha 12 de Marzo de 2015 dictada por la Ilma. Magistrada del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer de Burgos que se revoca únicamente en el siguiente sentido:

1º.- Los gastos extraordinarios de los menores serán abonados por mitad por sus progenitores.

2º.- El padre dispondrá de dos días entresemana para estar con sus hijos, desde la salida del colegio a las 20 horas. Serán los viernes fijados en la Sentencia recurrida y el día que los padres dispongan que, a falta de acuerdo, será el martes.

3º.- Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la Sentencia recurrida.

No se hace imposición de las costas de esta segunda instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Dª. ARABELA GARCIA ESPINA, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.