Sentencia Civil Nº 360/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 578/2013 de 26 de Junio de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 360

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

Sección 5ª

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. Nº 8 DE MALAGA

ROLLO DE APELACION Nº 578/13

JUICIO Nº 1767/11

En la ciudad de Málaga, a veintiséis de junio de dos mil quince.

Visto en grado de apelación por Doña Inmaculada Melero Claudio, Magistrado de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Verbal nº 1767/11 procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número Ocho de Málaga, sobre reclamación de cantidad, seguidos a instancia de la ADMINISTRACION CONCURSAL DE LA ENTIDAD DE ACONDICIONAMIENTOS Y PROTECCIONES INTEGRALES, S.A. contra DRAGADO S.A. y HEXA SERVICIOS Y OBRAS; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la ADMINISTRACION CONCURSAL DE LA ENTIDAD DE ACONDICIONAMIENTOS Y PROTECCIONES INTEGRALES, S.A. contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 1 de abril de 2013 en el juicio antes dicho, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO INTEGRAMENTEla demanda formulada por ADMINISTRACION CONCURSAL DE LA ENTIDAD ACONDICIONAMIENTOS Y PROTECCIONES INTEGRALES, S.A., representada por el procurador Sr. Domingo Corpas contra 'DRAGADOS S.A. Y HEXA, SERVICIOS Y OBRAS S.L. U.T.E.' representada por el procurador Sr. López Armada, absolviendo a la parte demandada de toda la pretensión deducida de contrario en el presente procedimiento, con imposición de costas a la parte demandante'.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente como único Magistrado la Iltma. Sra. Doña Inmaculada Melero Claudio, conforme a la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en concreto su artículo 82 que en su número 2 .1º dispone que las Audiencias Provinciales conocerán en el orden civil de los recursos contra resoluciones de los Juzgados de Primera Instancia que se sigan por los trámites del Juicio Verbal por razón de la cuantía constituyéndose con un solo Magistrado, mediante turno de reparto.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número Ocho de los de Málaga, se alza la apelante ADMINISTRACION CONCURSAL DE ACONDICIONAMIENTOS Y PROTECCIONES INTEGRALES, S.A., que después de efectuar un relato de los antecedentes acaecidos, denuncia como motivos de impugnación los siguientes:

1º.- Error en la valoración de la prueba. Incongruencia en la motivación. No concurrencia de los requisitos para la compensación de deudas. Y al efecto argumenta que la Juzgadora de instancia desestima la demanda interpuesta por la entidad concursada por cuanto que entiende que existe un derecho de repetición del demandado frente a la entidad concursada al haber abonada ésta, en calidad de responsable solidario, una deuda de naturaleza salarial que le correspondía abonar a la entidad concursada, que el derecho aludido viene dispuesto en los artículos 1145 y concordantes del C. Civil respecto de las obligaciones solidarias y dicho derecho obliga al codeudor que se beneficia del pago realizado a soportar la repetición o reintegro conforme a las normas internas de la obligación.

Pero olvida el Juzgador la especial circunstancia que en este litigio afecta a la entidad deudora -ACONDICIONAMIENTOS Y PROTECCIONES INTEGRALES, S.A.- ya que ésta se encuentra inmersa en un procedimiento concursal cuya legislación aplicable regula, de forma expresa, la eficacia de la compensación de deudas en el ámbito del procedimiento concursal por lo que, se deben aplicar las especialidades que se recogen en la Legislación concursal.

2º.- La demandada debió acudir al procedimiento concursal a los efectos de obtener la satisfacción de su crédito.

3º.- Infracción de norma procesal. Falta de competencia objetiva para conocer de acciones civiles con trascendencia patrimonial sobre patrimonio del concursado; esto es, siendo la compensación interesada por la parte demandada una acción civil con trascendencia patrimonial que se dirige contra el patrimonio del concursado, existe una falta de competencia objetiva del Juzgado de Primera Instancia para conocer de dicha compensación que debió ser apreciada de oficio, al ser una cuestión de orden público.

SEGUNDO.- Son hechos no controvertidos los siguientes:

1º.- Con fecha 23 de septiembre de 2009 la entidad ACONDICIONAMIENTOS Y PROTECCION INTEGRALES, S.A. fue declarada en concurso por el Juzgado de lo mercantil nº 2 de Málaga;

2º.- Con fecha 9 de diciembre de 2009 la Administración Concursal requirió a la demandada para que comunicara qué cantidades adeudaba y qué créditos ostentaba frente a la entidad concursada, sin que se recibiera respuesta por parte de la demandada;

3º.- Con fecha 28 de enero de 2010 por el Juzgado de lo Social nº 5 de Málaga se dictó sentencia por la que se condenaba solidariamente a ACOJNDIOJNAMIENTOS Y PROTECCION INTEGRALES, S.A. y a DRAGADOS, S.A. al pago de la cantidad de 5.379,59 euros, como consecuencia del impago de salarios de dos de sus trabajadores;

4º.- Con fecha 28 de mayo de 2010 DRAGADOS, .S.A procedió al pago de la citada cantidad como responsable solidario según el artículo 42.2 del Estatuto de los Trabajadores ;

5º.-Con fecha 31 de marzo de 2011 la entidad concursada presentó demanda de reclamación de cantidad frente a la demandada por importe de 119.897,40 euros, por el impago de unas facturas y unas retenciones que no fueron devueltas a la entidad en concurso;

6º.- Con fecha 9 de junio de 2011 la demandada se allanó parcialmente a la demanda consignando el importe de 114.526,82 euros, y se opuso a los restantes 5.370,59 euros, interesando la compensación de dicha deuda por haber satisfecho como responsable solidario una deuda que la actora mantenía con dos trabajadores;

7º.- Con fecha 28 de octubre de 2011 el Juzgado de lo Mercantil dictó Auto por el que acordaba la apertura de la fase de liquidación y dispuso que las facultades de administración y disposición del concursado sobre su patrimonio quedasen en suspenso; asimismo declaró el cese de los administradores de la sociedad concursada y ordenó que fueran sustituidos por la administración concursal;

8º.- Con fecha 6 de febrero de 2012 la representación letrada de la entidad concursada presentó escrito al Juzgado por medio del cual, sin la autorización de la Administración concursal, aceptaba la compensación interesada por la demandada y desistía de la reclamación del resto de la deuda por importe de 5.370,59 euros; dictándose con la misma fecha (folio 83) Decreto por el que se acuerda tener por terminado el presente procedimiento al haber sido satisfechas extraprocesalmente las pretensiones de la actora.

9º.- Con fecha 25 de mayo de 2012 la administración concursal se personó en el presente procedimiento y una vez instruida de los autos, solicitó la nulidad de actuaciones y la retroacción de los autos al momento de fijación de la vista que fue declarada por Auto de 17 de diciembre de 20012;

10º.- Con fecha 15 de marzo de 2013 se celebró la vista recayendo sentencia el día 1 de abril del mismo año.

TERCERO.- El artículo 58 de la Ley Concursal establece literalmente lo siguiente: ' Prohibición de compensación

Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 205, declarado el concurso, no procederá la compensación de los créditos y deudas del concursado, pero producirá sus efectos la compensación cuyos requisitos hubieran existido con anterioridad a la declaración, aunque la resolución judicial o acto administrativo que la declare se haya dictado con posterioridad a ella.

En caso de controversia en cuanto a este extremo, ésta se resolverá a través de los cauces del incidente concursal'.

Debe señalarse de entrada que el artículo 58 de la Ley Concursal exige que las controversias sobre la compensación, deben examinarse a través de los cauces de un incidente concursal, por ende con carácter de exclusividad por el Juzgado Mercantil que conoce del concurso (los juzgados de lo mercantil conocerán de cuantas cuestiones se susciten en materia concursal, en los términos previstos en su Ley reguladora art. 86 ter 1 -); mientras que no existe atribución competencial al Juzgado Mercantil de las reclamaciones que la concursada realice en base a obligaciones contractuales. Puede significarse que el artículo 8 de la LC , que viene prácticamente a reproducir el apartado 1 del art. 86 ter de la LOPJ , comienza por otorgar de modo general a los juzgados de lo mercantil la competencia para conocer de los concursos, para luego atribuir al Juez de lo mercantil que venga en concreto tramitando el concurso competencia para conocer, de modo exclusivo y excluyente, de una serie de materias relativas a cuestiones directamente relacionadas con el concurso en cuanto afectantes al procedimiento concursal, que incluso rebasan el ámbito del orden jurisdiccional civil y comprenden el de otros órdenes jurisdiccionales, cuál el social.

La explicación a tal medida legislativa cabe encontrarla en la Exposición de Motivos de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, en donde se indica que se atribuye al juez del concurso jurisdicción exclusiva y excluyente en aquellas materias que se consideran de especial trascendencia para el patrimonio del deudor, aunque sean de naturaleza social, así como las de ejecución y las cautelares, cualquiera que sea el órgano del que hubieran dimanado, justificando el carácter universal del concurso la concentración en un solo órgano jurisdiccional del conocimiento de todas estas materias, cuya dispersión quebranta la necesaria unidad procedimental y de decisión.

En palabras de la Audiencia Provincial de Segovia (sentencia de fecha 1 de marzo de 2010 ) haciéndose a su vez eco de la posición de distintas Audiencias Provinciales '....................... Como declara el auto de la Audiencia Provincial de Sevilla, Secc. 5ª, de 14 de diciembre de 2005 y el de la Audiencia Provincial de Madrid, Secc. 28ª, de 14 de marzo de 2008 , 'todas aquellas cuestiones que no estén expresamente atribuidas al conocimiento del Juzgado de lo Mercantil en el art. 86 ter de la LOPJ son competencia de los Juzgados de Primera Instancia, sin que la competencia de los órganos mercantiles sea expansiva y pueda ir más allá de los límites expresamente marcados en la LOPJ, como por lo demás constituye un principio general en el deslinde de competencias cuando existen órganos especializados en alguna materia'. Sobre este particular, ha de recordarse que la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 8 de marzo de 1993 , declaró que las atribuciones de los órganos especializados dentro de la jurisdicción civil no pueden comprender otras cuestiones que las explicitadas en las leyes que regulan su competencia. Conforme al precepto controvertido, los Juzgados de lo Mercantil han asumido el conocimiento de todos los asuntos que hasta el 1 de septiembre de 2004 eran competencia objetiva de los Juzgados de 1ª Instancia -sin exclusión- respecto de las materias que se relacionan a continuación. Entre ellas se encuentran 'todas aquellas cuestiones que dentro de este orden jurisdiccional se promuevan al amparo de la normativa reguladora de las sociedades mercantiles y cooperativas'. Como se ha expresado, y no es además controvertido, las reclamaciones de cantidad derivadas de incumplimiento contractual no se sustentan en la 'normativa reguladora de las sociedades mercantiles' en ningún caso, sino en las estipulaciones contractuales (de las que nacen obligaciones que tienen 'fuerza de ley entre las partes', art. 1091 del Código Civil ), y en su caso, de las normas legales reguladoras del contrato en cuestión y, en lo que sea aplicable, de las generales que rigen las obligaciones y contratos. Es significativo que en la tramitación parlamentaria de la reforma de la Ley Orgánica 8/2003 para la Reforma Concursal, que introdujo en la Ley Orgánica del Poder Judicial el art. 86.ter, se rechazaron las enmiendas que pretendían añadir un apartado, el 'g', al número 2 º del artículo, por el que pretendía adicionar al listado de materias competencia de los Juzgados de lo Mercantil un último apartado consistente en atribuirles el conocimiento 'de las demás acciones a las que se acumule cualquiera de las comprendidas en los números anteriores' (enmiendas núm. 22 del Congreso de los Diputados y 9 y 13 del Senado). Concluyendo y recapitulando, para el conocimiento de las acciones derivadas de los contratos, como es la acción ejercitada en este litigio por la parte actora contra la demandada, la competencia objetiva no corresponde a los Juzgados de lo Mercantil por no estar incluidas entre las que el art. 86.ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial prevé como de la competencia de los Juzgados de lo Mercantil (salvo en el caso de que se dirijan contra un deudor concursado o contra un deudor no concursado en limitados casos, como es en materia de transporte, nacional o internacional, derecho marítimo, propiedad industrial o intelectual etc, art. 86.ter.2 en varios de sus apartados, que en todo caso son ajenos a la acción ejercitada en autos). De ahí que no pueda darse al art. 50 de la Ley Concursal la interpretación que pretende el recurrente. TERCERO.- Tampoco resulta viable que dicha competencia venga determinada por razón de la acumulación de acciones al formularse en un mismo proceso que una acción objeto de competencia del Juzgado Mercantil, por más que el ordenamiento o la jurisprudencia en determinadas ocasiones aplique los criterios de su acomodación de manera flexible. Como indican los autos antes citados, 'no nos hallamos ante una cuestión de flexibilidad en la interpretación de los requisitos de la acumulación, pues no se trata de valorar de forma más o menos flexible el requisito del nexo entre las acciones que se pretenden acumular ( art. 72), sino que nos hallamos en un momento previo, en el de la apreciación de la concurrencia o no de un presupuesto objetivo básico, de tal manera que cuando no concurre, cuando el Juzgado no tiene competencia objetiva, es imposible aplicar criterios de flexibilidad cuando no se da el presupuesto previo indispensable para aplicarlo'. El criterio de flexibilidad, no es un criterio de atribución de competencia. Es una vez determinado que el Juzgado es competente para conocer de ambas acciones cuando hay que examinar el requisito de la conexidad para comprobar que ambas pueden ejercitarse en un mismo proceso. Como declara sobre este particular la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 20 de febrero de 1986 'no es posible derogar la competencia por razón de la materia, aunque se intente por el vehículo procesal de la acumulación de acciones y en consecuencia un órgano jurisdiccional no puede entender, por razón de acumulación, de lo que no podría conocer nunca por razón de la materia si se hubiese ejercitado la acción por separado'. Tampoco es viable la consideración de la compensación, como mera excepción, que no implica formulación reconvencional contra la concursada. Como sosteníamos en la Sentencia de esta Sala, de 05 de febrero del 2009 , con cita de la dictada por la Sección 1ª de la AP de Asturias de fecha 5-9-08 , la jurisprudencia venía admitiendo la alegación de la compensación como excepción impropia en los supuestos en los que el demandado tratara únicamente de conseguir la desestimación de la pretensión del actor mediante la invocación de un contracrédito que el primero tuviere contra el segundo; y ello con la finalidad de extinguir uno y otro en la cantidad concurrente, limitando la exigencia de la vía reconvencional expresa a los supuestos, entre otros, en los que se solicitara la condena del actor por el exceso favorable al reconviniente. Ahora bien, el legislador, con ocasión de la promulgación de la Ley 1/2000, de 7 enero de Enjuiciamiento Civil, y ante los variados inconvenientes procesales que planteaban este tipo de alegaciones que venían a rebasar los límites de la pretensión inicialmente introducida por el actor, optó por otorgar a la alegación de crédito compensable el tratamiento de auténtica reconvención, aún cuando el demandado sólo pretendiere su absolución y no la condena al saldo que a su favor pudiera resultar ( art. 408-1 LEC ), exigiendo consecuentemente que se le confiera traslado de ello al actor en la forma prevenida para la contestación a la reconvención. No es que el citado precepto niegue la posibilidad de que la compensación pueda ser alegada por vía de excepción, requiriéndose al demandado que la articule necesariamente por vía de reconvención, sino que aun incluso en el primer supuesto, se exige que se le tenga que dar dicho tratamiento, introduciendo un nuevo trámite de alegaciones para que el actor la pueda contestar como si efectivamente se hubiere reconvenido a las peticiones contenidas en su escrito de demanda. Tanto más en el caso de autos, donde para la efectividad de la compensación alegada, debe previamente lograrse un supuesto levantamiento del velo. En cualquier caso, el artículo 58 de la Ley Concursal exige que las controversias sobre la compensación, deben examinarse a través de los cauces de un incidente concursal, por ende con carácter de exclusividad por el Juzgado Mercantil que conoce del concurso (los juzgados de lo mercantil conocerán de cuantas cuestiones se susciten en materia concursal, en los términos previstos en su Ley reguladora art. 86 ter 1 -); mientras que no existe atribución competencial al Juzgado Mercantil de las reclamaciones que la concursada realice en base a obligaciones propias............................'.

CUARTO.- Y llegados a este punto, es necesario señalar que el artículo 48 de la Ley de Enjuiciamiento Civil obliga a la apreciación de oficio de la falta de competencia objetiva, tan pronto como la misma se advierta, por el tribunal que esté conociendo del asunto y, cuando el tribunal que conozca del asunto en segunda instancia entienda que el tribunal ante el que se siguió la primera instancia carecía de competencia objetiva.

En este punto declarado el concurso de la entidad demandante, la pretensión de compensación del crédito que frente a ella pueda ostentar la entidad demandada ha de hacerse valer a través del oportuno incidente concursal, conforme establece el artículo 58, párrafo segundo, de la Ley Concursal , por lo que es evidente la competencia del Juzgado de lo Mercantil y la incompetencia del Juzgado de 1ª Instancia para el conocimiento y resolución de la pretendida compensación, sin que de ello se derive la incompetencia de éste para conocer de la acción ejercitada en la demanda por la entidad demandante, según resulta de lo prevenido en los artículos 8 y 9 de la mencionada ley , ya que la jurisdicción del Juez del concurso únicamente se extiende a las materias expresamente enumeradas en los referidos preceptos legales.

En definitiva y como conclusión, hay que insistir y en orden a la competencia para conocer de la compensación, que el artículo 8. 1º, de la Ley Concursal establece la competencia exclusiva y excluyente del juez del concurso (al igual que hace el artículo 86 ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial respecto de los juzgados de lo mercantil) sobre las acciones civiles que se dirijan contra el patrimonio del concursado, reclamación que debe considerarse desde un punto de vista material y no meramente formal, lo conllevará las consecuencias que se establecen en el artículo 50. 1 de la referida Ley concursal , esto es, que el juez civil deberá abstenerse de conocer y hacer saber a las partes que pueden ejercitar su derecho ante el juez de lo mercantil. De la misma forma, en la prohibición de compensación incide expresamente el artículo 58 de la Ley Concursal , al establecer que 'sin perjuicio de lo previsto en el artículo 205, declarado el concurso, no procederá la compensación de los créditos y deudas del concursado, pero producirá sus efectos la compensación cuyos requisitos hubieran existido con anterioridad a la declaración. En caso de controversia en cuanto a este extremo, ésta seresolverá a través de los cauces del incidente concursal'. Este precepto pone de relieve en su primer párrafo esa prohibición general, pero más trascendente que su contenido a efectos materiales es lo que dispone el párrafo segundo a efectos formales o competenciales, al establecerse que en caso de controversia sobre los requisitos de la compensación y el momento de su existencia la competencia corresponde al juez del concurso, pues deben resolverse por los trámites del incidente concursal. Por lo tanto, se pone de relieve que el tratamiento de la compensación debe ser objeto de examen en el procedimiento concursal y por parte del juez del concurso, lo que indudablemente determina la incompetencia del juez civil ordinario.

Pues bien en caso que nos afecta, entendemos que no concurren los requisitos de la compensación, por cuanto el posible derecho de DRAGADOS nacería cuando ésta paga a los trabajadores. Y según se ha dicho la condena solidaria a ACONDICIONAMIENTO Y PROTECCIONES INTEGRALES, S.A. y DRAGADOS, S.A. se contiene en sentencia del Juzgado de lo Social Nº 5 de Málaga, de fecha 28 de enero de 2010 , y el pago se hace por DRAGADOS, S.A. el 28 de mayo de 2010 . Puesto que el concurso de ACONDICIONAMIENTOS Y PROTECCIONES INTEGRALES, S.A. fue declarado en Auto de 23 de septiembre de 2009 , podemos concluir que a esta fecha tales créditos no reunían los requisitos legales para poder compensarse, y por lo tanto deberá DRAGADOS, S.A. devolver a la constructora concursada la totalidad de las retenciones practicadas y facturas devengadas, esto es todo lo reclamado en la demanda por principal: los 114.526,82 € a los que se allana DRAGADOS, S.A. y HEXA SERVICIOS Y OBRAS, S.L. y los 5.370,59 €, a los que se opuso, y sin perjuicio de los derechos que correspondan a esta última en el concurso de ACONDICIONAMIENTOS Y PROTECCIONES INTEGRALES, S.A.

En consecuencia, ha de ser acogida la pretensión deducida en el recurso de apelación por la entidad demandante, declarando la incompetencia del Juzgado de Primera Instancia número 8 de Málaga para conocer de la compensación alegada por la entidad demandada frente a la reclamación ejercitada por aquella, lo que determina la improcedencia de entrar en el examen acerca de si concurren o no los requisitos para que pueda ser acogida al compensación.

Tal pronunciamiento conlleva la estimación de la demanda en cuanto al principal reclamado, pues no se discute el importe de las retenciones efectuadas por la demandada, como tampoco se discute la realización de las obras llevadas a cabo por la actora, habiéndose allanado DRAGADOS, S.A. y HEXA SERVICIOS Y OBRAS, S.L. a todo salvo a los pagos realizados y ya referidos, que pretende compensar.

QUINTO.- Que al estimarse el recurso de apelación, a tenor de lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hará expresa imposición de las costas procesales originadas en esta alzada.

Fallo

Se estima el recurso de apelación formulado por el Procurador Don José Domingo Corpas, en nombre y representación de la ADMINISTRACION CONCURSAL DE ACONDICIANAMIENTOS Y PROTECCIONES INTEGRALES, S.A., contra la sentencia dictada con fecha 1 de abril de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de los de Málaga , en los Autos Civiles de Juicio Verbal nº 1767/11, declarándose la incompetencia objetiva de dicho órgano jurisdiccional para conocer de la compensación alegada por la demandada, y en su consecuencia, se estima la demanda interpuesta por la entidad ACONDICIONAMIENTOS Y PROTECCIONES INTEGRALES, S.A. (posteriormente sustituida por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE ACONDIONAMIENTOS Y PROTECCIONES INTEGRALES, S.A.) contra DRAGADOS, S.A. y HEXA, SERVICIOS Y OBRAS, S.L. U.T.E., condenando a ésta a que abone a aquella la cantidad de CINCO MIL TRESCIENTOS SETENTA EUROS CON CINCUENTA Y NUEVE CENTIMOS (5.370,59 euros), más los intereses legales de dicha cantidad, así como al abono de las costas causadas; y todo ello, sin hacer especial imposición de las costas procesales originadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION. - Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.