Sentencia Civil Nº 360/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 489/2016 de 07 de Octubre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoquinta

C/ Ferraz, 41 , Planta 6 - 28008

Tfno.: 914933866

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0050179

Recurso de Apelación 489/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 84 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 277/2015

APELANTE::IBERCAJA BANCO SAU

PROCURADOR D. VALENTIN GANUZA FERREO

APELADO::Dña. Zulima

PROCURADOR D. JAVIER PEREZ-CASTAÑO RIVAS

SENTENCIA Nº 360 / 2016

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D. ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO

D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En Madrid, a siete de octubre de dos mil dieciséis.

La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 277/2015 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 84 de Madrid a instancia de IBERCAJA BANCO SAU, apelante - demandado, representado por el Procurador D. VALENTIN GANUZA FERREO y asistido por la Letrada Dª Cristina Ros Arnal, contra Dña. Zulima , apelado - demandante, representado por el Procurador D. JAVIER PEREZ-CASTAÑO RIVAS y asistido por el Letrado D. Javier Beloqui Gragera; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 21/01/2016 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 84 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 21/01/2016 , cuyo fallo es el tenor siguiente:

'Que ESTIMANDO la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. Javier Pérez-Castaño Rivas, en la representación acreditada de Dª Zulima contra Ibercaja Banco S.A., debo condenar a la demandada al abono, a la actora, de la cantidad ascendente a 32.129,78 €, más el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia.

Se condena en costas a la demandada.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido; la parte demandante presentó escrito de oposición al recurso formulado y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 5 de octubre de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de primera instancia desestimó la excepción falta de legitimación pasiva, y consideró a IBERCAJA BANCO, S.A. legitimada para soportar la acción planteada por la cooperativista demandante porque su responsabilidad deriva de no haber exigido a la promotora la constitución de las garantías legales para asegurar la devolución de las aportaciones entregadas a cuenta por los cooperativistas. Declara igualmente que no son aplicables las normas sobre responsabilidad extracontractual a efectos de establecer el plazo de prescripción de la acción, porque el deber de responder por el incumplimiento de exigir las garantías constituye la desatención de una obligación legal, no una actuación negligente. Entiende válidamente producida la cesión de contrato a la demandante, que se subroga así en todos los derechos y obligaciones de la anterior titular. Considera que se dan en el caso las circunstancias previstas en la Ley 57/1968 para obligar a la demandada a responder por la devolución de las cantidades reclamadas.

Recurre la parte demandada alegando:

Insiste en su falta de legitimación pasiva, pues aunque acepta que la demandante entregó a la Sra. Celsa una cantidad equivalente a los fondos depositados por ella como primera cooperativista, no consta que ésta la ingresara en la cuenta de IBERCAJA, mientras los ingresos realizados por la Sra. Zulima lo fueron en cuentas de la cooperativa abiertas en CAJA CASTILLA LA MANCHA, no en IBERCAJA, la cual había transferido a aquélla los fondos por orden de la cooperativa los días 4 de febrero y 4 de julio de 2003, cancelándose el 9 de marzo de 2005.

Niega que pueda perjudicarle la subrogación de la Sra. Zulima en los derechos de Doña. Celsa , porque ni la cooperativa ni la demandante le comunicaron la cesión.

SEGUNDO. -El artículo 1 L 57/1968, además de obligar al promotor a garantizar la devolución de las cantidades entregadas por adelantado mediante la contratación de un aval o seguro, le impone el deber de percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una Entidad Bancaria o Caja de Ahorros. Por la demandada se presentó certificación de IBERCAJA datada el 10 de diciembre de 1998 (f. 115), donde consta que las cuentas abiertas a nombre de la Cooperativa con los números terminados en NUM000 y NUM001 , tienen el fin exclusivo de pagar la adquisición de suelo para las promociones que pretende llevar a cabo, y devolver las aportaciones de los socios que causen baja en las Cooperativa. Por tanto, se ha de presumir que si Doña. Celsa ingresó sus aportaciones en las cuentas de la Cooperativa, lo fueron en las citadas, donde se garantizaba su devolución para el caso de baja, presunción que se refuerza trasladando al caso la Doctrina del Tribunal Supremo en su exégesis de la Ley 57/1968, que en sus Sentencias de 20 de enero y 30 de abril de 2015 recogen a su vez la Jurisprudencia anterior, señalando la obligación de la Entidad Bancaria donde se depositó el dinero de responder se extiende a '...todas aquellas que fueron anticipadas por el comprador mediante el correspondiente ingreso en una cuenta bancaria, sea o no la cuenta especial concertada entre el promotor-vendedor y la entidad bancaria como cuenta ligada a la línea de avales.' (STS 30- 4-2015). Las cuentas, además, tenían la finalidad legal de garantía prevista en la norma, como aparece reflejado en el certificado emitido por la propia IBERCAJA.

La misma Sociedad Cooperativa AREA NORTE tenía abierta otra dos cuentas especiales y con la misma finalidad legal, una en BANCAJA con el número terminado en NUM002 , según consta en la certificación datada el dos de julio de 2001 (f. 136), y otra en CAJA CASTILLA LA MANCHA, con el número terminado en NUM003 , según consta en el certificado fechado el día 29 de enero de 2003 (f. 137). El 4 de febrero de 2003 Sociedad Cooperativa AREA NORTE dio orden a IBERCAJA para que transfiriera 600.000€ a la cuenta de BANCAJA (f. 134), y otros 600.000€ a la de CAJA CASTILLA LA MANCHA (f.135), cancelándose las de IBERCAJA el 9 de marzo de 2005 (f. 140).

El día 15 de enero de 2004 firmaron la Sra. Zulima y Doña. Celsa la cesión de contrato, entregándose por la primera a la segunda 11.669,71€, y con fecha 24 de julio de 2004 Sociedad Cooperativa AREA NORTE comunica a la Sra. Zulima que la cuenta donde debe hacer el ingreso o transferencia de 32.100€ es la de CAJA CASTILLA LA MANCHA con número terminado en NUM003 (f. 21). La petición de baja en la cooperativa se comunicó por la Sra. Zulima el día 14 de febrero de 2012 (f. 26), que se admitió el día 4 de abril del mismo año (f. 27).

TERCERO.- Resulta de importancia para la solución del caso reproducir lo razonado en la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2015 en orden a explicar el contenido y alcance de la responsabilidad de la entidad bancaria donde se han depositado los fondos por los compradores: '... la « responsabilidad » que el art. 1-2ª de la Ley 57/1968 impone a las entidades de créditodesmiente su carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y vendedor. Antes bien,supone la imposición legal de un especial deber de vigilancia sobre el promotoral que concede el préstamo a la construcción para que los ingresos en la única cuenta que tenga con la entidad, especialmente si provienen de particulares como en este caso,sean derivados a la cuenta especial que el promotor deberá abrir en esa misma o en otra entidadpero, en cualquier caso, constituyendo la garantía que la entidad correspondiente habrá de « exigir ». En suma,se trata de una colaboración activa de las entidades de créditoporque de otra forma, como razonan las sentencias de Audiencias Provinciales citadas en el motivo, bastaría con recibir los ingresos de los compradores en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones, para que el enérgico e imperativo sistema protector de los compradores de la Ley 57/1968 perdiera toda su eficacia.'. Se advierte en esta resolución, con las frases destacadas en letra negrita por nosotros, cómo la entidad bancaria donde se han depositado las cantidades entregadas a cuenta no puede mantener un papel meramente pasivo sometiéndose sin más a las directrices de la promotora, pues su función es la de primer garante para asegurar el destino del dinero depositado, hasta el punto que si ninguna otra garantía se contrató para conseguir la devolución, es la depositaria quien responde. En esa misma línea de exigencia como garante y colaborador activo estaría incumpliendo su deber legal, si, ante la decisión de la promotora de transferir los fondos a otra entidad, no se asegurase de que la cuenta destinataria cumple los requisitos de especialidad impuestos en la Ley 57/1968, pues facilitaría con ello al promotor eludir la garantía, dejando que libremente decida a qué destinará los fondos depositados, sin haberse asegurado que su extracción tenía como único destino el proceso constructivo de la vivienda promovida. Además, la suya es una responsabilidad directamente asumida con el adquirente de la vivienda, a quien debe mantener informado tanto del traspaso de los fondos como de la conservación de las garantías legales. Consecuentemente, su responsabilidad como garante frente al cooperativista por la devolución de las cantidades depositadas, subsiste aunque en la relación interna del promotor con la entidad ésta haya transferido aquéllas omitiendo el deber de velar por el destino del dinero que le impone el artículo 1 Ley 57/1968 . Pero por la misma razón, si la Entidad Bancaria cumplió esos deberes, de tal manera que aceptó el traspaso de fondos a cuentas de otras Entidades donde se cumplían las exigencias legales, cerciorándose de tal extremo por la certificación emitida por las destinatarias de las transferencias, se desliga de la garantía legal.

CUARTO.- En el caso estudiado existen algunas circunstancias que inducen a pensar que se cumplió el deber antes expuesto, pues Sociedad Cooperativa AREA NORTE había comunicado a la Sra. Zulima que la cuenta especial donde debía realizar sus ingresos era la de CAJA CASTILLA LA MANCHA. Sin embargo, no sabemos si en ese momento se habían transferido a esa entidad los 11.669,71€ que Doña. Celsa había ingresado en IBERCAJA, ni consta que por ésta ni por la Cooperativa se comunicase a la Sra. Zulima la transmisión de esas cantidades de dinero a la cuenta de CAJA CASTILLA LA MANCHA. Esta situación coloca a las dos sociedades bancarias como partícipes en la misma relación jurídica, siendo necesario oír a ambas para establecer si sólo una de ellas debe responder por la devolución de la totalidad o cada una de lo que hubiese sido ingresado en sus respectivas cuentas, constituyendo, tal como prevé el artículo 12 LEC , situación de litisconsorcio pasivo necesario, que como ha señalado la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 1988 'es figura de construcción preferentemente jurisprudencial, regida por el primer principio de haber de cuidar los Tribunales de que el litigio se ventile presentes en el juicio todos aquéllos que puedan resultar afectados o alcanzados por el fallo y en íntima dependencia con la búsqueda de la veracidad de la cosa juzgada que, a su vez, exige que estén en el juicio cuantos debieran ser parte; señalándose, también, en su abono la necesidad de evitar fallos contradictorios y porque, de otro modo, se quebrantaría el principio de que nadie puede ser condenado sin antes ser oído y vencido en juicio, que tiene hoy rango constitucional a tenor del artículo 24.2 de la Constitución '.

No fue planteada la falta de litisconsorcio pasivo necesario como excepción, ni se ha denunciado por las partes en esta alzada, pero ello no obsta a su apreciación de oficio con la consiguiente declaración de nulidad de actuaciones con retroacción al momento en que tal deficiencia pudo ser subsanada, la audiencia previa, pues como señaló esta Sección 25ª de la Audiencia en sentencia dictada en recurso número 455/2004 : 'no es susceptible de subsanación en la presente alzada al carecer este tribunal de competencia funcional para ello, determina la existencia de una infracción procesal determinante, habida cuenta de lo establecido en el artículo 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , de la nulidad radical de la sentencia objeto de la presente alzada y de todo lo actuado desde el acto de la Audiencia Previa prevenido en los artículos 414 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , momento en que tal defecto debió haber sido apreciado y subsanado conforme a lo prevenido en el artículo 420 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y al que han de retrotraerse las actuaciones.

Conclusión a la que no es óbice alguno lo prevenido en los párrafos segundos de los artículos 227.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por cuanto la nulidad de actuaciones que se declara deriva, precisamente, de la falta de competencia funcional del tribunal para subsanar el defecto procesal. Subsanación legalmente contemplada en el artículo 420 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que, conforme a lo establecido en el artículo 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , viene directamente impuesta por el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva garantizado en el artículo 24 de la Constitución , cuyo contenido, conforme a lo preceptuado por el artículo 7 de la misma Ley Orgánica del Poder Judicial , no puede desconocerse, restringirse, menoscabarse o inaplicarse, en modo alguno, por las resoluciones judiciales.

En este sentido, ha de recordarse que la imposibilidad legal de decretar de oficio, con ocasión de un recurso, una nulidad de actuaciones no solicitada en dicho recurso -que expresamente establecen los segundos párrafos de los artículos 227.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial -, aparece expresamente excepcionada en aquellos supuestos en los que se apreciare falta de competencia funcional; como, en definitiva, acontece en el presente supuesto en el que, como se ha apuntado, la declaración de nulidad de actuaciones viene impuesta por la falta de competencia funcional de este tribunal para subsanar el defecto procesal apreciado. No debiendo olvidarse tampoco, en este punto, que como cabe inferir de lo prevenido en el párrafo primero de los reseñados artículo 227.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial la declaración de nulidad de actuaciones es siempre y en todo caso subsidiaria de la imposibilidad de subsanación.'

QUINTO.- Al apreciarse de oficio un defecto procesal no denunciado por las partes, no se está con ello rechazando y estimando las pretensiones de ninguna de las dos en esta alzada, por lo que no procede hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas, de conformidad con el artículo 398 LEC .

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que apreciando de oficio la falta de litisconsorcio pasivo necesario,ANULAMOSla sentencia dictada por Juzgado de 1ª. Instancia nº 84 de Madrid de fecha veintiuno de enero de dos mil dieciséis dictada en autos nº 277/2015, así como las actuaciones practicadas desde la Audiencia Previa al Juicio, retrotrayéndolas a ese acto donde deberá constituirse correctamente la relación jurídica procesal.

No hacemos expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 3390-0000-00-0489- 16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.