Sentencia CIVIL Nº 360/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 489/2016 de 28 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28ª (de lo mercantil)

C/ Gral. Martínez Campos, 27 , Planta 1 - 28010

Tfno.: 914931988

37007740

251658240

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0067237

Rollo de apelación nº 489/2016

-Materia: Derecho concursal, reintegración concursal, avalista, garantías contextuales.

-Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Madrid

-Autos de origen: Autos de Pieza incidente concursal. Otros ( art. 192 LC ) 389/2014

-Parte Apelante: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA

-Procurador/a: Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ

-Letrado/a: D. Afrodísio Cuevas Guerrero

-Parte Apelada:ADMINISTRACION CONCURSAL DE D. Bruno

SENTENCIA nº 360/2016

Ilmos Srs. Magistrados:

D. Ángel Galgo Peco

D. Pedro María Gómez Sánchez

D. Francisco de Borja Villena Cortés (ponente)

En Madrid, a 28 de octubre de 2016.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados arriba indicados, ha visto en grado de apelación, bajo el número de rollo 489/2016, los autos 389/2014, provenientes del Juzgado de lo Mercantil número 10 de Madrid.

Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el encabezamiento de la presente resolución.

Antecedentes

(1).-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor:'FALLO: Que estimando la demanda incidental formulada por la Administración Concursal del Concurso 389/2014, siendo demandado el concursado D. Bruno , NATURAGUA SERVICIOS HIDRAULICOS S.L y BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., se deben efectuar los siguientes pronunciamientos:

1.- Se rescinde el aval solidario otorgado por el concursado por las obligaciones derivadas de la póliza de préstamo Nº NUM000 , firmada el día 14 de Marzo de 2013, entre Banco Popular S.A y NATURAGUA SERVICIOS HIDRAULICOS S.L por importe de 300.000 euros.

2. Se declare la inexistencia de los créditos concursales inicialmente reconocidos en la lista de acreedores a favor de Caixabank S.A derivados del otorgamiento del mencionado aval solidario otorgado por el concursado por las obligaciones derivadas de la póliza de préstamo NUM000 , firmada el día 14 de Marzo de 2013 por importe de 300.000 euros.

3.- Condeno a la codemandada BANCO POPULAR S.A, al pago de las costas procesales causadas, sin que proceda su imposición al resto de codemandados'.

(2).-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día 27 de octubre de 2016.

Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco de Borja Villena Cortés

Fundamentos

Resumen de la controversia en la primera instancia.

(1).-Pretensión inicial de la parte actora. Por parte de la Administración Concursal del concurso de acreedores de Bruno se interpuso demanda de Incidente concursal frente a Bruno , el propio deudor concursado, a Naturagua Servicios Hidráulicos SL y a BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, en la que se ejercitaba acción de reintegración concursal, y en la que se deducían, sucintamente expuestas aquí, las siguientes pretensiones:

(i).- Se declare la reintegración del otorgamiento de aval por parte de Bruno en fecha de 13 de marzo de 2013, en garantía de las obligaciones a cargo de Naturagua Servicios Hidráulicos SL, derivadas de la póliza de préstamo concertado con BANCO POPULAR ESPAÑOL SA.

(ii).- En consecuencia, se declare la inexistencia de los créditos concursales reconocidos a favor de BANCO POPULAR ESPAÑOL SA por tal concepto.

(iii).- Se imponga el pago de las costas a la parte demandada.

(2).-(Fundamento fáctico) Dichas peticiones deducidas por la Administración Concursal se fundamentan, en resumen, en la siguiente alegación fáctica:

(i).- Dentro del periodo de dos años anteriores a la declaración de concurso, por el deudor ahora concursado, Bruno , se ha otorgado aval a favor de deudas ajenas, sin recibir contraprestación alguna por dicho acto.

(ii).- El aval prestado garantiza deuda derivada de un préstamo concedido a una persona distinta, sin que de tal préstamo haya ingresado suma alguna Bruno .

(iii).- Se trata por tanto de un acto gratuito, sobre el que concurre la presunción, sin prueba en contrario, de perjuicio para la masa, ya que sin dicha responsabilidad habría masa activa para el pago de todos los acreedores, por lo que debe ser reintegrado ese aval.

(3).-Oposición de la parte demandada. En el litigo del que trae causa el presente recurso de apelación, por BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, en su escrito de contestación, se instó la plena desestimación de la demanda, para lo que, en síntesis, alegó que:

(i).- Bruno es administrador y socio mayoritario de la sociedad prestataria.

(ii).- Dicho préstamo obedece a la propuesta de refinanciación de deuda anterior, instada por esa sociedad deudora.

(ii).- De esa deuda anterior era también avalista Bruno , con carácter solidario.

(iii).- De la deuda anterior, había ya una parte importante vencida, líquida y exigible, que hubiera dado lugar a la ejecución contra el patrimonio de Bruno .

(iv).- La concesión del préstamo motiva una reestructuración de la deuda, y su aplazamiento a un menor coste financiero.

(v).- En su concesión no se han pedido nuevas garantías distintas de las preexistentes.

(4).-Sentencia recurrida. Por el Juzgado Mercantil Nº 10 de Madrid se dictó Sentencia en fecha de 23 de diciembre de 2015 , en la que se estimó la demanda formulada por la Administración Concursal, se declaró la reintegración del aval prestado por Bruno , con las consecuencias a ello aparejadas, y se impuso la condena en costas procesales a la parte demandada.

Para esos pronunciamientos, la Sentencia se basa esencialmente en los siguientes fundamentos y conclusiones:

(i).- Se trata de un acto gratuito por parte de Bruno , que presta garantía sin contraprestación alguna por ello, por lo que concurre la presuncióniuris et iurede perjuicio para la reintegración.

(ii).- No consta que el préstamo otorgado sea una renovación de póliza anterior, ni traiga causa en dichas relaciones previas.

(iii).- Algunas de las operaciones que se dicen comprendidas en la refinanciación, fueron hechas antes del periodo de dos años anteriores al concurso.

Objeto del recurso de apelación.

(5).-Apelación. Por BANCO POPULAR ESPAÑOL SA se interpone recurso frente a dicha Sentencia del Juzgado Mercantil Nº 10 de Madrid, en el que insta la total revocación de la misma y la desestimación de los pedimentos de la demanda deducida por la parte contraria.

Para ello, el recurso de apelación se sustenta, en resumen sucinto aquí, a los meros efectos de ofrecer una imagen completa de la controversia, ya que más adelante se expondrán pormenorizadamente, en los siguientes motivos:

(i).- Error en la aplicación del derecho, ya que no puede sostenerse que se está ante un acto gratuito, por concurrir interés indirecto del avalista.

(ii).- Erro en la valoración de los hechos, ya que no existe perjuicio alguno para la masa de la operación realizada.

(6).-Oposición al recurso. Por la Administración concursal de Bruno se presentó escrito de oposición al recurso de apelación formulado por la parte contraria, e instó la ratificación de la sentencia apelada, con imposición de costas de la alzada a la misma. Para ello, tal escrito se reiteró en los argumentos expuestos en la demanda.

Motivo primero: presunción de perjuicio por gratuidad del acto.

(7).-Formulación del motivo. Indica el escrito de recurso de BANCO POPULAR ESPAÑOL SA que yerra la Sentencia apelada al aplicar la presunción de perjuicio sobre el acto objeto de reintegración, por entender que el mismo es gratuito, cuando realmente debe estimarse que se está ante un acto oneroso.

(8).-(Argumentación). En tal sentido el escrito de recurso de BANCO POPULAR ESPAÑOL SA señala que (i).- se ataca por la Administración Concursal del concurso de Bruno la prestación de aval por éste, a favor de la entidad Naturagua Servicios Hidráulicos SL,(ii).- pero ello se hace con motivo de una operación de refinanciación de deuda a favor de la sociedad deudora, (iii).- sobre la que tiene un interés directo Bruno , como socio mayoritario y administrador único; (iv).- además de afectar a su situación personal, ya que la deuda previa de Naturagua Servicios Hidráulicos SL, vencida e insatisfecha, también estaba avalada por aquel.

(9).-Hechos probados. Son circunstancias fácticas necesarias para la resolución de la cuestión planteada, cuya relevancia se pone de manifiesto por las alegaciones de las partes y los supuestos de hecho de las normas de aplicación, y han quedado probadas por los medios que se dirá en cada caso, las siguientes:

1º.- La sociedad Naturagua Servicios Hidráulicos SL mantenía con BANCO POPULAR ESPAÑOL SA varias relaciones contractuales: una póliza de crédito por importe de 125.000€, identificada con nº NUM001 , fechada el 14 de diciembre de 2010; una línea de descuento bancario por una suma máxima de 300.000€, de 9 de octubre de 2012, bajo el nº NUM002 ; y una póliza de garantía personal de cobertura de riesgos por importe máximo de 250.000€, bajo el nº NUM003 , fechada el día 21 de enero de 2010.

[f. 66 a 72 de los presentes autos, copias de los citados contratos bancarios].

2º.- En esos tres contratos aparece como avalista solidario Bruno , respecto de la deuda que pueda resultar a cargo de Naturagua Servicios Hidráulicos SL respecto de BANCO POPULAR ESPAÑOL SA.

[vd. idéntica documentación contractual de aquellas relaciones jurídicas].

3º.- Con motivo de esas tres relaciones contractuales, en fecha de 14 de marzo de 2013, Naturagua Servicios Hidráulicos SL mantenía como deuda vencida e impagada frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL SA la suma de 130.877€, de acuerdo con la cuenta corriente mantenida entre estos contratantes. Además, estaban pendientes de vencer nuevas cantidades, derivadas del impago de créditos descontados en la entidad bancaria, por sumas superiores a los 11.000€.

[f. 73 de los autos, certificación de saldo negativo de cuenta corriente de adeudo de sumas resultantes de aquellos contratos].

4º.- En febrero de 2013 se mantuvieron conversaciones entre Naturagua Servicios Hidráulicos SL y BANCO POPULAR ESPAÑOL SA para negociar la refinanciación de tal deuda, a las que se adjuntaron incluso estudios financieros y tributarios sobre las necesidades financieras de esa sociedad.

[f. 74 a 87 de los autos, copia de correos electrónicos en tal sentido y estudio emitido por un asesor de Naturagua Servicios Hidráulicos SL].

5º.- En fecha de 14 de marzo de 2013, por BANCO POPULAR ESPAÑOL SA se concede un préstamo a Naturagua Servicios Hidráulicos SL, por cuantía de 300.000€, con fecha de vencimiento el día 14 de marzo de 2018, con aval solidario prestado por Bruno .

6º.- Con dicho préstamos se saldó la deuda existente en cuenta, la de 130.877€.

7º.- Bruno es socio mayoritario de Naturagua Servicios Hidráulicos SL, con un 33,5% de su capital social, y es es administrador social único de la misma.

[Hechos estos últimos que no resultan controvertidos en el procedimiento, arts. 281.3 y 405.2 LEC ].

(10).-Garantías contextuales y gratuidad. Debe recordarse que la demanda de reintegración interpuesta por la Administración Concursal del concurso de Bruno se basa en la presuncióniuris et iurede perjuicio del art. 71.2 LC , que resulta de la realización de actos gratuitos, al haber garantizado Bruno la suma de 300.000€, ingresados en un patrimonio ajeno, sin haber recibido contraprestación alguna por ello.

(11).-Al respecto de las garantías constituidas de modo contextualmente simultáneo por el concursado a la concesión de préstamos o créditos otorgados a terceros, ha señalado la STS nº 289/2015, de 2 de junio , FJ 5º, que:

1. La STS núm. 100/2014, de 30 de abril (fundamento de derecho sexto, 5 in fine) señaló que: 'La garantía a favor de tercero se constituye a título oneroso cuando el acreedor, como equivalencia de la garantía prestada, se obliga a una determinada prestación a favor del garante o del deudor principal, que si resulta incumplida permitirá al garante liberarse de su obligación de garantía. Salvo prueba en contrario, la constitución de la garantía coetánea o contextual con el nacimiento del crédito garantizado se entenderá correspectiva a la concesión de éste, y por tanto onerosa, pues el acreedor concede el crédito en vista de la existencia de la garantía, es decir, recibe como correspectivo conjunto de su crédito la promesa de pago del deudor y la garantía del tercero'.

En el presente caso, es un hecho indiscutible que la contragarantía o contra aval prestado por el Sr. Cayetano y otros se prestó simultáneamente con el otorgamiento del afianzamiento de Isba en el préstamo personal concedido por Sa Nostra a Uco Rehabilitación, S.L. por importe de 580.000.-€. Por consiguiente, la contextualidad de la garantía prestada con ocasión de conceder una operación de préstamo, como aquí sucede, no permite aplicar la presunción iuris et de iure del art. 71.2 LC por no ostentar la garantía el carácter de gratuito.

2. Ello no obstante, como se señalaba en la mencionada STS núm. 100/2014, de 30 de abril , '[Q]ue la garantía sea onerosa no excluye la existencia de perjuicio para la masa. Es más, si se trata de uno de los actos onerosos previstos en los supuestos del art. 71.3.1 de la Ley Concursal , el perjuicio patrimonial se presume, si bien cabe prueba en contrario' . Y añadía que el perjuicio, como sacrificio patrimonial injustificado 'ha de examinarse únicamente si ha existido algún tipo de retribución o beneficio en el patrimonio del garante, que justifique razonablemente la prestación de la garantía. No ha de ser necesariamente una atribución patrimonial directa como pudiera ser el pago de una prima o precio por la constitución de la garantía. Puede ser un beneficio patrimonial indirecto'.

En el presente caso, la sentencia recurrida fue categórica: ' [E]n el caso concreto la Sala no aprecia la existencia de perjuicio, pues el préstamo garantizado cuenta con la justificación de que pretende dotar de liquidez a una sociedad de participación mayoritaria a quien lo garantiza, y relacionada con la actividad profesional del concursado, en la suma de 580.000.-€, y se halla plenamente justificado porque en la fecha en que se realizó se pretendía obtener liquidez o circulante para la persona jurídica, como medio, a su vez, de obtener ingresos superiores para el patrimonio de la persona física que es su socio mayoritario. Se desconoce si esta cantidad es o no desorbitada o desproporcionada en atención al valor aproximado del patrimonio Don. Cayetano , pues no obra en autos referencia alguna a éste, ni siquiera el informe de la Administración concursal y la valoración prestada por dicho fiador a la Caja de Ahorros'.

Por tanto, en el presente supuesto que es objeto del recurso, se reconoce la existencia de un beneficio patrimonial indirecto, por lo que no cabe declarar la ineficacia de la garantía prestada por Don. Cayetano en ninguno de los supuestos contemplados en el art. 71.3.1 º y 2º LC '.

(12).-Valoración del tribunal. De acuerdo con los parámetros de enjuiciamiento del perjuicio, entendido como sacrificio patrimonial injustificado, fijados en la jurisprudencia, no puede alcanzarse la conclusión de que se esté en presencia de un acto jurídico gratuito, a los efectos de entender aplicable la presuncióniuris et iuredel art. 71.2 LC , ya que:

(i).- Bruno es una persona que mantiene vinculaciones con la sociedad que percibe el préstamo como resultado de una refinanciación de deuda previa, como socio mayoritario y administrador único de la misma.

(ii).- De esa deuda anterior que estaba ya vencida e insatisfecha, el propio Bruno resultaba también avalista solidario, de modo que tenía un interés directo sobre la refinanciación de la deuda mantenida por la sociedad, de la que él ya respondía directamente, por lo que estaba expuesto a la ejecución contra su patrimonio personal.

(iii).- El aval otorgado por Bruno , atacado aquí de reintegración, se concede de modo simultaneo a la refinanciación de la deuda anterior, a través de un préstamo, que aplaza el pago de la deuda previa 5 años más, evita el vencimiento de las relaciones contractuales de la sociedad con la entidad de crédito, y la ejecución frente a su patrimonio y el de su avalista, el propio Bruno .

Motivo segundo: falta de perjuicio en acto oneroso.

(13).-Planteamiento del motivo. Alega en segundo lugar el recurso de BANCO POPULAR ESPAÑOL SA que aun cuando el otorgamiento del aval por parte de Bruno se considerase acto oneroso, al no poder predicar del mismo su gratuidad, tampoco puede en modo alguno deducirse de ello perjuicio alguno, dado el interés de Bruno en la refinanciación.

(14).-Valoración del tribunal: virtualidad del motivo. La operatividad de este motivo de recurso es ya meramente virtual, por cuanto la demanda de reintegración de la Administración Concursal se basó exclusivamente en la gratuidad de la garantía prestada, y no se aportó, ni de modo subsidiario ni alternativo, razonamiento o argumentación alguna para el examen de la concurrencia de perjuicio proveniente de una fuente distinta que la citada gratuidad del acto. Ello bastaría para concluir aquí todo examen ulterior.

(15).-No obstante, incluso cuando se juzgase el acto realizado fuera de la esfera de imputación de perjuicio que genera la gratuidad, ya no aplicable, tampoco se alcanza a vislumbrar la concurrencia de perjuicio reintegratorio, puesto que:

(i).- La presuncióniuris tantumde perjuicio en los actos onerosos entre personas especialmente relacionadas, del art. 71.3.1º LC , en relación con el art. 93.1.4º LC , se refiere exclusivamente a actos 'dispositivos' entre tales personas especialmente relacionadas, es decir, al traslado patrimonial de bienes y derechos, de forma onerosa, de una a otra, no a actos de constitución de garantía a favor de terceros, los que no responden a tal naturaleza jurídica.

(ii).- No existiría sacrificio patrimonial injustificado, concepto que integra el perjuicio, ni siquiera del art. 71.4 LC , ya que existe un interés de Bruno directo, no ya solo indirecto en la refinanciación de la deuda de la sociedad, en evitar la ejecución de la deuda anterior por él avalada, ya vencida.

(iii).- No consta en modo alguno que se produzca una sobre-exigencia de garantías en la refinanciación, ya que se limita a mantener el otorgamiento de aval solidario por Bruno , en la misma forma que ya existía en la deuda anterior, pero con mejores condiciones de devolución de la deuda garantizada, por aplazamiento del pago y la menor carga financiera. A demás, desde la perspectiva del patrimonio del garante, el concurso, éste ya respondía por vía de garantía del conjunto de las deudas que pudieran resultar de aquellas relaciones contractuales, y de modo actual, en el tiempo de la refinanciación, de una buena parte de deuda ya vencida, susceptible de ejecución inmediata.

Revisión de la condena en costas de la primera instancia.

(16).-Una vez alcanzada la conclusión en esta apelación de que debió ser desestimada la demanda presentada por la Administración Concursal del concurso de Bruno en la primera instancia, de acuerdo los elementos de juicio ya presentes entonces, el criterio para determinar la imposición de costas debió ser el fijado en el art. 394.1 LEC , 'las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones', el cual recoge el principio objetivo de imposición por vencimiento procesal, criterio claro y seguro para la determinación de la condena. Y ello 'salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que le caso presenta serias dudas de hecho o de derecho', añade el precepto, como excepción a aquel principio general.

Toda vez que se debe desestimar íntegramente la demanda de la Administración Concursal del concurso de Bruno , deben se impuestas a tal parte las costas del proceso en la primera instancia, al no apreciarse la concurrencia de ninguna circunstancia especial que lleve a apartarse de aquel principio general.

Costas procesales del recurso de apelación.

(17).-Dispone el art. 398.2 LEC , en cuanto al criterio legal sobre imposición de costas en los recursos para el supuesto de su acogimiento, aún parcial, que 'En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes'.

En atención a la estimación íntegra del recurso de apelación interpuesto por BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, no procede a imponer las costas del recurso.

En virtud de las razones expuestas, de las pruebas analizadas y de los preceptos citados se dicta el siguiente

Fallo

I.-Debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, frente a la Sentencia de fecha 23 de diciembre de 2015 del Juzgado de lo Mercantil Nº 10 de Madrid , recaída en el proceso seguido como Incidente Concursal nº 389/2014.

II.-Debemos revocar y revocamos íntegramente dicha Sentencia, y en su lugar realizamos los siguientes pronunciamientos:

1º.- Debemos desestimar y desestimamos íntegramente la pretensión de reintegración del otorgamiento de aval solidario realizado por parte de Bruno en fecha de 14 de marzo de 2013, respecto de las obligaciones derivadas de la póliza de préstamo realizada en tal fecha entre BANCO POPULAR ESPAÑOL SA y NATURAGUA SERVICIOS HIDRÁULICOS SL, así como las demás pretensiones accesorias a tal reintegración.

2º.- Debemos condenar y condenamos a la masa del concurso de Bruno al pago de las costas generadas en la primera instancia, en cuantía que resulte de tasación practicada al efecto.

III.-Debemos declarar y declaramos que no procede imponer el pago de las costas procesales de la segunda instancia a ninguna de las partes.

IV.-Acordamos la devolución del depósito realizado, en su caso, para la interposición del recurso de apelación.

Modo de impugnación.-Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, ante esta misma Audiencia, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de modo conjunto, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación

Así por esta nuestra sentencia, que se dicta, manda y firma en el día de su fecha, de la cual se dejará testimonio en los autos de su razón, llevándose su original al libro correspondiente, y ejecutoriándose, en su caso, en nombre SM el Rey.