Sentencia Civil Nº 360/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 542/2014 de 25 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 5 DE MÁLAGA

JUICIO DE MENORES N.º 813/13

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 542/2014

SENTENCIA N.º 360 / 2016

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO

Magistradas:

D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO

D.ª MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO

En la ciudad de Málaga a 25 de mayo de dos mil dieciséis.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de JUICIO DE MENORES N.º 813 / 2013, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CINCO DE MÁLAGA, sobre medidas en favor de hijos menores, seguidos a instancia de Doña Virtudes , representada en el recurso por el Procurador Don Pablo Torres Ojeda y defendida por la Letrada Doña Celia Martín Aurioles, contra Don Leandro , representado en el recurso por la Procuradora Doña María Angustias Martínez Sánchez-Morales y defendido por la Letrada Doña M.ª Ángeles Lirola López; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuestos por las dos partes litigantes contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga dictó Sentencia de fecha 12 de marzo de 2013 , en el Juicio de Menores N.º 813 / 2013, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así:'...FALLO.-Estimar la demanda presentada por la representación procesal de Dª. Virtudes contra D. Leandro , y en consecuencia debo acordar y acuerdo respecto a la guarda y custodia, visitas y alimentos de los hijos común las medidas definitivas siguientes:

1º- La guarda y custodiade los hijos menores comunes se atribuye a la madre Dª. Virtudes quedando la titularidad y ejercicio de la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas a los menores serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil . A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones:

Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.

Elección inicial o cambio de centro escolar.

Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.

Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones).

Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.

Se reconoce al progenitor no custodio el derecho a obtener información sobre la marcha escolar de la menor y a participar en las actividades tutoriales del centro. Igualmente podrá recabar información médica sobre los tratamientos de sus hijos.

2º.-Elrégimen de visitascon el padre será los fines de semana alternos desde el viernes a las 20:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas. Igualmente estarán los menores con el padre los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas.

La mitad de las vacaciones escolares. A tal fin se establecen los siguientes periodos.

- Semana Santa y Semana Blanca: primer periodo desde el último día lectivo a las 18 horas hasta el miércoles siguiente a las 10 horas. Segundo periodo desde dicho miércoles a las 10 horas hasta el domingo siguiente a las 20 horas.

Navidad: primer periodo desde el último día lectivo a las 18 horas hasta el día 30 de diciembre a las 18 horas. Segundo periodo desde las 18 horas del día 30 hasta el día 6 de enero a las 18 horas

- Verano.- La mitad de las vacaciones estivales en quincenas (salvo el último periodo en su caso) desde el día siguiente a la finalización el curso escolar a las 18 horas hasta el día antes del inicio del curso a las 18 horas.

Los años pares corresponderá al padre el primer periodo y los impares a la madre y así alternativamente. Los menores se recogerán y entregarán en el domicilio habitual de los menores.

3º.-El uso y disfrute de la viviendaque hasta ahora ha sido el domicilio familiar se atribuye a la madre e hijos. Los gastos corrientes de suministros (agua, luz,...etc.) así como de comunidad serán abonados por quien ocupa la vivienda.

3º.-Se fija como pensión alimenticiaen favor de los hijos menores, la cantidad mensual de 850 euros mensuales que deberá ingresar el padre dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que la madre designe ante este Juzgado. Dicha cantidad se incrementará o disminuirá conforme a las variaciones del Índice General de Precios al Consumo (I.P.C.), actualizándose anualmente de forma automática.

Igualmente abonará el padre el 50 % los gastos extraordinarios que generen los menores tales como los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, profesores de apoyo y similares.

No ha lugar a adoptar ninguna otra medida respecto a los bienes comunes visto lo dispuesto en el artículo 748-4º de la L.E.C y no ser competencia de este Juzgado.

Cada parte abonará sus propias costas...'

SEGUNDO.-Contra la expresada Sentencia interpusieron, en tiempo y forma, recursos de apelación ambas partes litigantes, los cuales fueron admitidos a trámite y sus fundamentaciones impugnadas de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haber propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 25 de mayo de 2016, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia dictada en 12 de marzo de 2013 , en el en el seno de los autos de Medidas en Favor de Hijos Menores seguidos en el Juzgado de Primera Instancia N.º 5 de Málaga con el número 813 / 2013, a instancias de Doña Virtudes , frente a Don Leandro , razonando en el Fundamento de Derecho II, que entre ambos litigante existía acuerdo respecto al régimen de guarda de los hijos nacidos de la relación sentimental mantenida entre los litigantes, Luis Antonio y Julia , así como sobre las estancias con el padre en cuanto que progenitor no custodio y en relación al uso de la vivienda familiar, quedando limitada la cuestión litigiosa a la cuantía de la pensión alimenticia que debía satisfacer el padre en favor de los dos menores, dispone en el Fallo, como reflejo del acuerdo alcanzado entre los progenitores las siguientes medidas definitivas:

'1º- La guarda y custodiade los hijos menores comunes se atribuye a la madre Dª. Virtudes quedando la titularidad y ejercicio de la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas a los menores serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil . A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones:

Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.

Elección inicial o cambio de centro escolar.

Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.

Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones).

Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.

Se reconoce al progenitor no custodio el derecho a obtener información sobre la marcha escolar de la menor y a participar en las actividades tutoriales del centro. Igualmente podrá recabar información médica sobre los tratamientos de sus hijos.

2º.-Elrégimen de visitascon el padre será los fines de semana alternos desde el viernes a las 20:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas. Igualmente estarán los menores con el padre los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas.

La mitad de las vacaciones escolares. A tal fin se establecen los siguientes periodos.

- Semana Santa y Semana Blanca: primer periodo desde el último día lectivo a las 18 horas hasta el miércoles siguiente a las 10 horas. Segundo periodo desde dicho miércoles a las 10 horas hasta el domingo siguiente a las 20 horas.

Navidad: primer periodo desde el último día lectivo a las 18 horas hasta el día 30 de diciembre a las 18 horas. Segundo periodo desde las 18 horas del día 30 hasta el día 6 de enero a las 18 horas

- Verano.- La mitad de las vacaciones estivales en quincenas (salvo el último periodo en su caso) desde el día siguiente a la finalización el curso escolar a las 18 horas hasta el día antes del inicio del curso a las 18 horas.

Los años pares corresponderá al padre el primer periodo y los impares a la madre y así alternativamente. Los menores se recogerán y entregarán en el domicilio habitual de los menores.

3º.- El uso y disfrute de la vivienda que hasta ahora ha sido el domicilio familiar se atribuye a la madre e hijos. Los gastos corrientes de suministros (agua, luz,...etc.) así como de comunidad serán abonados por quien ocupa la vivienda' . En concepto de pensión alimenticia que debe satisfacer el padre en favor de los hijos, en cuya cuantía las partes no estaban conformes, dispone la suma de 850€ mensuales, estableciéndose la forma de abono y las correspondientes bases de actuaciones e, igualmente se establece la obligación del padre de abonar el 50% de los gastos de naturaleza extraordinaria que puedan generar los menores, tales como los gastos médicos no cubiertos por la seguridad social, profesores de apoyo y similares y ello sin adopción de medida alguna respecto de los bienes comunes conforme a lo dispuesto en el art. 748.4º de la LEC y , sin especial imposición de costas, a ninguno de los litigantes. La Sentencia es recurrida en apelación tanto por la parte demandante, como por la parte demandada.

SEGUNDO.- Doña Virtudes recurre la Sentencia en primer lugar en cuanto a un pronunciamiento, concretamente el relativo al régimen de visitas, planteando una cuestión que bien pudo haber sido objeto de aclaración al amparo del artículo 214 de la LEC , por cuanto que alega que, aunque ambos litigantes estuvieron conformes en el horario de recogida por parte del padre de los menores, en los fines de semana alternos que le correspondiera derecho de visitas, que tendría lugar los viernes alternos, desde la salida del colegio de los menores, hasta las 20.00 horas del domingo, en lo que el padre estuvo conforme, la Sentencia establece que el padre recogerá a los menores en el domicilio familiar el viernes a las 20.00 horas, y, aunque la alegación es cierta, y el propio apelado así lo reconoce, también es verdad que si damos lectura a lo razonado por el Juzgadora quoen el Fundamento de Derecho II, colegimos, sin dificultad alguna, que la redacción del número 2ª del Fallo de la Sentencia en cuanto al lugar y horario de recogida de los menores los viernes alternos, obedece, sin duda alguna, a un mero error material de transcripción que, como ya antes hemos expresado, bien pudo ser subsanado a instancia de la Señora Virtudes , por el conducto procesal previsto en el artículo 214 de la LEC , no obstante lo cual, como la medida beneficia a los menores, es fruto del acuerdo de las partes y el propio Señor Leandro , en el escrito de oposición al recurso de apelación formulado de adverso manifiesta que es cierto lo que alega la recurrente Señora Virtudes , esta Sala aclara el pronunciamiento en cuestión, en el sentido de disponer que los fines de semana alternos en que corresponda al padre régimen de visitas con los menores, estos serán recogidos por aquél a la salida del colegio, reintegrándolos al domicilio materno a las 20.00 horas del Domingo.

TERCERO.-Como segundo motivo de apelación alega la Señora Virtudes que la cuantía fijada en concepto de derecho alimenticio a cargo del Señor Leandro y en favor de sus dos menores hijos, 850 euros mensuales es insuficiente y se ha establecido de forma aleatoria y sin base alguna de fijación, considerando como cuantía mas proporcionada a las circunstancias concurrentes , la que pidió en la demanda, esto es la suma de 1.200 euros mensuales, suplicando que en tal sentido sea revocado el pronunciamiento de la Sentencia, resultando más acorde la suma pretendida a las tablas orientadoras, viniendo a alegar, en definitiva, en apoyo de su pretensión revocatoria, error por parte del Juzgadora quoa la hora de valorar la actividad probatoria desplegada en el procedimiento y falta de fundamentación de la Sentencia. Por su parte , Don Leandro recurre el mismo pronunciamiento aduciendo que la cuantía alimenticia dispuesta en la Sentencia resulta desproporcionada a las necesidades de los menores y la capacidad económica del recurrente, habiendo valorado el Juzgadora quoerróneamente la prueba practicada, estimando más proporcionada y ajustada a las tablas orientadoras en materia de alimentos, teniendo en cuenta que sus ingresos se reducen a 2.300 euros mensuales y no a los que expresa la Sentencia y alega la demandante, la suma de 550 euros mensuales, suplicando que en tal sentido se proceda a la revocación de la Sentencia. Ambos recursos de apelación desde la óptica en que se han planteado, es decir, desde la óptica del error en la apreciación probatoria por parte del Juzgadora quo, deben ser desestimados, por cuanto que procede traer a colación como en numerosas ocasiones se ha venido pronunciando esta Sala en relación con la cuestión de la valoración de la prueba manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium', de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial 'a quo' para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del instancia, entendiéndose en este sentido por el Tribunal colegiado de alzada que el pronuciamiento recurrido es ajustado a derecho, debiendo señalarse al respecto que como expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia' y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil , y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, determina el artículo 110 precitado que 'el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos', recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil , disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad'. En este sentido, y descendiendo al terreno probatorio y sin obviar decir con carácter preliminar que corresponde la determinación de la cuantía al Juez o Tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio ( T.S. 1ª SS. de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1974 ) y que las tablas orientadora en las que pretenden amparar sus respectivas pretensiones revocatorias ambos apelantes, no tienen, en absoluto, carácter vinculante para este Tribunal al no tratarse de normativa legal alguna, es lo cierto que no se aprecia error por parte del Juzgadora quo,ni al cuantificar la capacidad económica del obligado, ni al determinar el importe del derecho alimenticio que debe satisfacer en favor de sus hijos, que se estima proporcionado a la capacidad económica del mismo y a las necesidades de los menores, que son las propias y habituales ( uno de ellos tiene algunas necesidades especiales según alega la madre ) , si bien adaptadas al nivel de vida del que gozaba el grupo familiar antes de producirse la ruptura de los progenitores, ruptura que no puede redundar en perjuicio de los menores. Esta Sala comparte plenamente la exégesis valorativa desarrollada por el Juzgadora quo,e incluso las presunciones razonadas, estimando que la Sentencia, contrariamente a lo que alega la Señora Virtudes , está suficientemente motivada, en la medida que los razonamientos que en la misma se exponen permiten conocer sin dificultad alguna cuál ha sido laratio decidendique ha llevado al Juzgadora quoa cuantificar el derecho alimenticio en favor de los hijos en la suma de 850 euros mensuales, siendo cuestión distinta de que la parte apelante no los comparta o considere necesaria mayor motivación , lo cual, por razones obvias, no se convierte en motivo jurídico que por sí solo autorice la revocación del sentido del Fallo, habiendo matizado la doctrina constitucional el deber de motivación que impone a Jueces y Tribunales el artículo 218 de la LEC en las Sentencias que dicten, en cuanto a su amplitud, indicando que no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, debiendo considerarse suficiente motivadas, como curre en el caso examinado, aquellas resoluciones judiciales que permiten conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, laratio decidendique ha determinado aquella. En definitiva , esta Sala dando aquí por reproducida la Fundamentación de la Sentencia en la medida que es compartida por este Tribunal de apelación, ello a fin de evitar reiteraciones innecesarias y considerando que no es objeto de este procedimiento dirimir las discrepancias entre las partes litigantes sobre los bienes comunes o sobre las mayores o menores cargas que sobre tales bienes recaigan, debe confirmar la Sentencia y con ello desestimar el motivo de apelación deducido en ambos recursos en los cuales, cada parte no pretende sino imponer sus propias conclusiones valorativas sobre la apreciación probatoria objetiva e imparcial desarrollada por el Juzgadora quoque al fijar la cuantía alimenticia, indudablemente, ha considerado, como no puede ser de otra forma , a tenor del artículo 142 del Código Civil , la necesaria contribución del padre en cuanto que progenitor no custodio , a satisfacer la necesidad habitacional de los hijos.

CUARTO.La aclaración de la Sentencia en cuanto al horario de recogida de los menores los viernes alternos en los que corresponda al padre derecho de visitas que se lleva a cabo en esta resolución, no comporta , propiamente, estimación del recurso de apelación deducido por la Señora Virtudes , que en cuanto al pronunciamiento en cuestión no pide revocación de la Sentencia, sino su rectificación, para lo cual, debería haber acudido al cauce del artículo 214 de la LEC , lo cual determina que en materia de las costas procesales devengadas en esta alzada, al ser desestimado el recurso de apelación , que se centraba en la cuestión relativa a la cuantía alimenticia dispuesta en la Sentencia, de conformidad con los art. 398.1 y 394.1 ambos de la LEC , hayan de ser impuestas a la referida parte apelante y por lo que se refiere a las costas devengadas por el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Leandro , que también es desestimado, conforme a los mismos preceptos, han de serle impuestas al referido apelante.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Doña Virtudes y también el recurso formulado por la representación procesal de Don Leandro , ambos frente a la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga, en los autos de Menores N.º 813 / 2013, a que este rollo de apelación civil se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, si bien aclaramos la misma, rectificando el ordinal 2ª del Fallo en el sentido de disponer que el padre recogerá a los menores los fines de semana alternos en los que le corresponda derecho de visita con sus hijos, la tarde del viernes a la salida del colegio, reintegrándolos al domicilio materno, como se dispone en la Sentencia, a las 20.00 horas del Domingo, imponiéndose a cada parte apelante las costas procesales devengadas en esta alzada, correspondientes a sus respectivos recursos de apelación.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/