Sentencia CIVIL Nº 360/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 301/2016 de 30 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOSEXTA
ROLLO Nº. 301/2016-BS
PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 290/2014
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA 49 DE BARCELONA
S E N T E N C I A nº 360/2017
Ilmos. Sres.
DON JORDI SEGUÍ PUNTAS
DOÑA INMACULADA ZAPATA CAMACHO
DON JORDI SANS SANCHEZ
En la ciudad de Barcelona, a 30 de junio de 2017.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los
presentes autos de Procedimiento ordinario, número 290/2014 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia
49 de Barcelona, a instancia de D. Fabio , D. Jesús y Dª. Rafaela representados por el procurador D.
PEDRO MORATAL SENDRA y defendidos por el abogado D. Óscar Serrano Castells, contra CATALUNYA
BANC, S.A. representada por el procurador D. IGNACIO DE ANZIZU PIGEM y defendida por el abogado D.
Ignacio Fernández De Senespleda. Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso
de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada el día diecinueve de noviembre
de dos mil quince por el Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Estimo la demanda presentada per Jesús , Rafaela i Fabio contra Catalunya Banc, SA.

Condemno la demandada esmentada a pagar als actors 26.312,71 €, en concepte d'indemnització, més interessos legals de demora sobre aquesta quantitat i des de la interpel lació judicial.

Imposo les costes a la demandada.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por Catalunya Banc, S.A.

mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso en tiempo y forma legal.

Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 20 de junio de 2017.



TERCERO .- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORDI SANS SANCHEZ.

Fundamentos

Primero.- Antecedentes del debate Los actores, Fabio , Jesús y Rafaela , ejercitan acción de responsabilidad contractual en reclamación de los daños y perjuicios sufridos por las compras de participaciones preferentes serie A de fechas 5-10-2004, 2-5-2005 y 31-1-2006, que fueron vendidas parcialmente, y obligaciones subordinadas 1ª emisión de fecha 4-5-2009, tras el canje forzoso por acciones de Catalunya Banc y su posterior venta al Fondo de Garantía de Depósitos. Alega la demanda que tras estas operaciones, la parte actora sufrió daños y perjuicios por un total de 26.312,71 euros, que es la cantidad, más intereses legales, a cuyo pago solicita que se condene a al parte demandada, y que resulta de la diferencia entre el capital inicialmente invertido y el recuperado por el canje en acciones y posterior venta al FGD. La pretensión indemnizatoria se basa en el dolo o culpa de la parte demandada en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, especialmente en cuanto a los deberes de información precontractual y contractual.

Frente a tales pretensiones, la parte demandada niega haber incurrido en dolo o culpa contractual y considera que cumplió con todos los deberes legales y contractuales de información en el proceso de la contratación litigiosa. Sostiene que no existió relación de asesoramiento entre las partes sino mera ejecución de un mandato de compra. Niega también la concurrencia de relación de causalidad entre su actuación y los daños y perjuicios objeto de la demanda, que imputa a la ocurrencia de circunstancias económicas sobrevenidas (caso fortuito o fuerza mayor) y a la propia actuación de la parte demandante durante el proceso de canje por acciones y venta al FGD. Finalmente, en caso de estimación de la acción, entiende la parte demandada que no procedería su condena al pago de los intereses legales de la cantidad reclamada y que de ésta debería deducirse el importe de los rendimientos recibidos por los actores durante la tenencia de los productos objeto de controversia.

La sentencia de instancia estimó íntegramente la demanda.

Segundo.- Motivos del recurso El recurso de apelación lo interpone la representación procesal de Catalunya Banc SA y se funda en los siguientes motivos: 1- Inexistencia de relación de asesoramiento.

2- Cumplimiento de todas las obligaciones de la parte demandada, con error del juzgador de instancia en la valoración de la prueba practicada.

3- Falta de relación de causalidad entre la actuación de la parte demandada y la producción de los daños y perjuicios reclamados.

4- Procedencia de descontar del importe de la indemnización los rendimientos cobrados por la parte actora.

5- Improcedencia de la condena en costas de la primera instancia por concurrir serias dudas de derecho.

A todos estos motivos se opone la parte demandante, que sostiene la existencia de relación de asesoramiento, el incumplimiento de los deberes legales y contractuales de información de la parte demandada, la relación de causalidad entre este incumplimiento y los daños y perjuicios reclamados, la improcedencia de descontar el importe de los rendimientos para evitar enriquecimiento injusto de la parte demandada y la pertinencia de la condena en costas por no concurrir las dudas alegadas por la parte demandada.

Tercero.- Naturaleza jurídica de la relación contractual entre las partes La STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 SL (C-604/2011) calificó como asesoramiento en materia de inversión toda recomendación de suscribir (allí, un swap) realizada por la entidad financiera 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (en el mismo sentido, SSTS de 7 de julio de 2014, rec. 1520/2012 , y 8 de julio de 2014 ).

La Sentencia del Tribunal Supremo ( STS) de 20 de enero de 2014 declara que: 'Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto. ' La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2016 insiste en el alcance del concepto 'asesoramiento' al declarar que 'en este caso hubo asesoramiento, en tanto que los clientes adquirieron los diferentes productos -depósitos estructurados, obligaciones subordinadas y participaciones preferentes- porque les fueron ofrecidos por la empleada de 'Caixa Catalunya' con la que tenían una especial relación.

Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado 'ad hoc' para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea esta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.' En el presente caso, debe compartirse la conclusión de la sentencia de primera instancia en cuanto a que entre las partes se estableció una relación de asesoramiento y no una mera ejecución de un mandato de compra de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas objeto de controversia.

La prueba practicada no permite declarar probado que los productos fueran objeto de una oferta divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público. Los testigos que declararon en el acto de la vista (los tres empleados de la oficina de la que los actores eran clientes), aunque no recuerdan las contrataciones concretas objeto de controversia, reconocen que este tipo de productos (participaciones preferentes y obligaciones subordinadas) se ofrecían a todo tipo de clientes y, en particular, el Sr. Plaza explica que se ofrecían como alternativa más rentable a los 'plazos fijos'. Es cierto que el Sr. Jesús Ángel sostiene que en muchos casos eran los clientes los que acudían a la oficina preguntando por las participaciones preferentes, pero no queda probado que éste fuera precisamente el caso de los actores.

Debe así concluirse que entre las partes existió una relación de asesoramiento en materia de inversión, con las consecuencias que más adelante se expondrán en cuanto a los deberes de información que correspondían a la parte demandada, por lo que este primer motivo de oposición debe ser desestimado.

Cuarto.- Incumplimiento de los deberes de información de la parte demandada Las obligaciones de la entidad financiera demandada, como entidad de crédito, al comercializar los productos litigiosos entre clientes minoristas, quedan definidas en la Ley de Mercado de Valores y en la normativa de protección de consumidores y usuarios (actualmente recogida en el RDLeg. 1/2007).

Las entidades de crédito, al contratar la venta de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas entre clientes minoristas, tienen el deber general de «comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo» (art. 79 LMV) Entre tales obligaciones figura la esencial obligación de información del art. 79 bis LMV que dispone que la entidad debe «mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes». Tal información debe ser «imparcial, clara y no engañosa» y debe versar «sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión (...)» en función de que la misma «les permita comprender la naturaleza y los riesgos (...) del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa». En especial, se exige que la información referente a los instrumentos financieros incluya orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos.

La entidad prestadora de servicios de asesoramiento de inversión o de gestión de carteras está obligada asimismo a obtener de los clientes minoristas «la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente (...) en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquél, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan» y se la obliga expresamente a abstenerse de recomendar servicios de inversión o instrumento financieros al cliente o posible cliente cuando la entidad no obtenga esta información (art. 79 bis 6 LMV).

La entidad prestadora de servicios de ejecución o recepción y transmisión de órdenes de clientes respecto de valores complejos, con o sin prestación de servicios auxiliares, o bien presta otros servicios distintos al de asesoramiento en materia de inversión (o de gestión de carteras), debe entonces solicitar al cliente información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, también con la finalidad de evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente. Si, en base a esa información, la entidad considera que el producto o el servicio de inversión no es adecuado para el cliente, tiene la obligación de advertirle al respecto. Si el cliente no proporciona la información indicada o ésta sea insuficiente, la entidad debe advertirle de que ello le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él (art. 79 bis 7 y 8 LMV).

A tal efecto, el art. 78 de la LMV dispone que quienes presten servicios de inversión deberán respetar: a) Las normas de conducta contenidas en el presente Capítulo, b) Los códigos de conducta que, en desarrollo de las normas a que se refiere la letra a anterior, apruebe el Gobierno o, con habilitación expresa de éste, el Ministro de Economía y Hacienda, a propuesta de la Comisión Nacional del Mercado de Valores y c) Las contenidas en sus propios reglamentos internos de conducta.

Dada la configuración de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas como valores complejos (según el contenido del art. 79 bis 8.a LMV), la consecuencia jurídica de ello es la prevista por el propio art. 79 bis LMV, especialmente en sus apartados 6 y 7, aplicable ante actos de asesoramiento o de prestación de otros servicios sobre ellas a favor de clientes minoristas, relativa a que la empresa de servicios de inversión -entre las que se incluyen las entidades de crédito- que asesore, coloque, comercialice o preste cualquier clase de servicio de inversión sobre tales valores complejos debe cumplir las obligaciones contenidas en estos preceptos, a las que antes se ha hecho también referencia Además, el deber de información de la entidad de crédito se regula en la conocida como 'normativa MIFID', Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, por la que se modifican las Directivas 85/611/CEE y 93/6/CEE del Consejo y la Directiva 2000/12/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se deroga la Directiva 93/22/CEE del Consejo). Esta Directiva ha sido modificada por la Directiva 2008/10/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2008.

La LMV introduce en su articulado las novedades de la directiva MIFID, mediante la Ley 47/2007, de 18 de diciembre (BOE de 20 de diciembre), que entró en vigor el 21-12-2007.

En interpretación de la normativa MIFID y su trasposición en la LMV, la STS de 20-1-2014 establece los siguientes pronunciamientos relevantes: - El deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo (como el swap de inflación) conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.

- En el primer caso, en que la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, la entidad debe valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar, mediante el denominado test de conveniencia. En el segundo, si el servicio prestado es de asesoramiento financiero, además de la anterior evaluación, la entidad debería hacer un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, para poder recomendarle ese producto, por medio del llamado test de idoneidad.

- La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.

Junto a la normativa específica de la LMV sobre las entidades de crédito que comercializan las referidas obligaciones subordinadas, debe traerse a colación también, el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, en el que se indica en su artículo 3 que «A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional».- En el Artículo 8 de la LGDCyU se indican los derechos básicos de los consumidores y usuarios. «(...) b.

La protección de sus legítimos intereses económicos y sociales; en particular frente a las prácticas comerciales desleales y la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos. c. La indemnización de los daños y la reparación de los perjuicios sufridos. d. La información correcta sobre los diferentes bienes o servicios y la educación y divulgación para facilitar el conocimiento sobre su adecuado uso, consumo o disfrute (...)» También en el artículo 60 de la misma norma citada al hacer referencia a la información previa al contrato se dispone que «1. Antes de contratar, el empresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo (...)»- Artículo 80. Requisitos de las cláusulas no negociadas individualmente. «1. En los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a. Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual. b. Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. (...)» En el presente caso, la contratación de los productos litigiosos se produjo en momentos distintos (las compras de participaciones preferentes serie A en fechas 5-10-2004, 2-5-2005 y 31-1-2006, y las obligaciones subordinadas 1ª emisión en fecha 4-5-2009), por lo que a las compras de las participaciones preferentes no les resulta de aplicación la normativa MIFID antes citada. En todo caso, los arts. 78 y 79 LMV, en la redacción vigente a la fecha de celebración de esos contratos litigiosos establecían las obligaciones de 'las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito, las instituciones de inversión colectiva, los emisores, los analistas de inversiones en valores e instrumentos financieros y, en general, cuantas personas o entidades ejerzan, de forma directa o indirecta, actividades relacionadas con los mercados de valores' en cuanto a respetar las normas de conducta de la propia Ley, los códigos de conducta aprobados por el Gobierno o el Ministerio de Economía y sus propios reglamentos internos de conducta, así como la obligación de atenerse a una serie de principios y requisitos, entre los que destacan a los efectos del presente asunto: comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado (art. 79.1.a); desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios (art. 79.1.c); y asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados(art. 79.1.e).' A estos contratos previos a la entrada en vigor de la normativa MIFID les resulta también de aplicación la normativa de protección de consumidores y usuarios, que a la fecha de esa contratación era la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios de 1984.

Partiendo de lo anterior, también debe compartirse la valoración de la prueba documental y testifical que se hace por la Juzgadora 'a quo' y que lleva a declarar el incumplimiento culpable de los deberes de información que correspondían a la parte demandada en la contratación de los productos litigiosos, fundamento de la responsabilidad contractual declarada en la sentencia apelada. A tal efecto, debe distinguirse entre las contrataciones de las participaciones preferentes no sujetas a la normativa MIFID y la de las obligaciones subordinadas, que se celebró ya bajo la vigencia de dicha normativa.

En cuanto a las primeras, se aportan con la demanda las órdenes de compra (docs. 1), que no contienen indicación expresa de las características económicas y jurídicas más relevantes de los participaciones preferentes, en cuanto a rentabilidad condicionada a los resultados económicos de la entidad emisora, liquidez sometida a las fluctuaciones del mercado interno en el que se podían comercializar, y la consiguiente seguridad del capital invertido, así como a la falta de garantía por el Fondo de Garantía de Depósitos. Estos datos tampoco constan expresamente en la libreta bancaria y en el contrato de depósito de valores que se entregaron en la contratación.

Es cierto que las órdenes de compra incorporan la mención de que el cliente 'hace constar que declara conocer el significado y trascendencia de la presente orden', pero no lo es menos que se trata de una genérica y estereotipada fórmula que nada aporta sobre los riesgos de la inversión ni otorga información transparente sobre las características del producto. En todo caso, la jurisprudencia ha sentado que no cabe reconocer eficacia a la abstracta declaración de 'conocimiento de los riesgos de las operaciones', declaración que, ante la falta de prueba del contenido de la información ofrecida, se revela como una simple fórmula predispuesta vacía de contenido ( STS de 18 de abril de 2013 , y arts. 5 y 7 LCGC)'.

Para unos clientes ahorradores y conservadores (tal y como califican a los actores los tres testigos) estas características resultaban esenciales y debían de haber constado, como mínimo, en los documentos entregados en el momento de la contratación.

Es más, de los arts. 78 y 79 LMV resulta la obligación de que tal información la hubiera suministrado la entidad bancaria a sus clientes con antelación suficiente al momento de la contratación, para asegurar la correcta formación de la voluntad contractual. Y como señala la sentencia apelada, tampoco este hecho queda acreditado, porque, por un lado, el folleto informativo aportado como doc. 1 de la contestación no queda probado que fuera efectivamente entregado (no lo han confirmado los testigos ni está firmado por los actores), y por otro, de las testificales practicadas no queda probado que la información verbal proporcionada por los empleados de la entidad incluyera elementos tan esenciales como el riesgo de pérdida de capital o la falta de cobertura por el Fondo de Garantía de Depósitos.

En cuanto a la adquisición de las obligaciones subordinadas, sujetas ya a la normativa MIFID, resulta de aplicación lo dicho anteriormente respecto de las participaciones preferentes. Pero además, la parte demandada no cumplió con la esencial obligación de asegurarse que el producto ofrecido era idóneo al perfil del cliente. En este sentido, no queda probado que la entidad demandada practicara a los actores el 'test de idoneidad' antes de la contratación. Se aporta con la contestación a la demanda un 'test de conveniencia' (doc.

8), que no de idoneidad, y además su examen arroja que es de fecha posterior a la orden de compra de las obligaciones subordinadas, por lo que ninguna eficacia puede tener en cuanto al cumplimiento por la entidad bancaria de las obligaciones de los arts. 78 y 79 LMV antes citados.

Por todo ello, como hace la sentencia apelada, la valoración de la prueba practicada, que se comparte con la Juzgadora 'a quo', permite declarar probado que la entidad demandada incurrió en incumplimiento culposo de sus obligaciones de información previas y simultáneas a la contratación de los productos litigiosos, y este motivo de apelación debe ser desestimado.

Quinto.- Relación de causalidad entre la actuación de la parte demandada y los daños y perjuicios recla mados Tanto en el ámbito de la responsabilidad contractual como en el de la extracontractual, la jurisprudencia viene aplicando la denominada 'teoría de la causalidad adecuada' para determinar la existencia de relación de causalidad entre el evento dañoso y la acción u omisión precedente. En este sentido, señala por ejemplo la SAP Barcelona secc. 13 de 11-12-2013 lo siguiente: 'En cuanto a la relación de causalidad, la doctrina jurisprudencial definidora del principio de causalidad adecuada, que exige que el resultado sea una consecuencia natural, adecuada, y suficiente del acto antecedente ( Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 1990 y 23 de septiembre de 1991 ), es complementada por la moderna doctrina que permite valorar en cada caso si el acto antecedente que se presenta como causa tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto dañoso producido, de modo que si bien es posible acudir a las presunciones, a falta de prueba directa, y como último eslabón de la cadena probatoria del nexo causal ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 1992 y 12 de febrero de 1990 ) para apreciar la responsabilidad del agente, será en todo caso preciso que el resultado sea consecuencia natural, adecuada, y suficiente del acto anterior, debiendo entenderse por consecuencia natural aquella que propicia entre el acto inicial y el resultado dañoso, una relación de necesidad, conforme a los conocimientos normalmente aceptados, y debiendo valorarse en cada caso concreto, si el acto antecedente que se presenta como causa, tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto lesivo producido, no siendo suficiente las simples conjeturas, o la existencia de datos fácticos que, por una mera coincidencia, induzcan a pensar en una posible interrelación de esos acontecimientos, sino que es preciso la existencia de una prueba terminante relativa al nexo entre la conducta del agente y la producción del daño, de tal forma que se haga patente la culpabilidad que obliga a repararlo ( Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de Febrero de 1992 ).' Ya la STS de 18 de abril de 2013 declaraba que 'el banco no cumplió el estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo (...) sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes (...) adquiridas'.

Si la parte actora ha tenido que sufrir todo el proceso de canje por acciones y de posterior venta con pérdida de parte de la inversión ha sido, precisamente, porque la entidad bancaria no le informó de forma adecuada y suficiente en el momento de la contratación inicial de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas de las características y riesgos de los productos comercializados. Parece evidente que un cliente bancario con un perfil inversor conservador no pretendía adquirir un producto con claros riesgos de pérdidas tanto de capital como de intereses. Por lo tanto, la causa eficiente de la pérdida patrimonial que al final ha sufrido la parte demandante radica en la incorrecta información recibida por parte de la entidad bancaria en el momento de la contratación inicial, sin que por lo tanto afecten a esa relación causal los eventos posteriores, incluidos el canje por acciones y su venta, actos que la parte actora ha ejecutado única y exclusivamente para intentar aminorar las consecuencias dañosas derivadas de la conducta previa imputable a la entidad bancaria demandada.

Por ello, debe desestimarse el recurso de apelación tanto en cuanto refiere a la falta de relación de causalidad por los actos propios de la parte demandante como por un eventual caso fortuito o fuerza mayor.

Sexto.- Descuento de los rendimientos cobrados por la parte actora Este motivo de apelación tampoco puede estimarse. Los argumentos para la desestimación se exponen, por ejemplo, en la sentencia de esta Sala de 17-6- 2015: 'Como se razonaba en la sentencia de esta Sección de 26 de marzo de 2015 , conviene ante todo recordar que, según tiene declarado reiterada jurisprudencia, no cabe invocar la doctrina del enriquecimiento injusto para revisar cualquier desplazamiento o atribución de bienes desde la perspectiva de la equivalencia de prestaciones, revisión que sería incompatible con el principio de seguridad jurídica y el de libertad de pactos en que se apoya el tráfico patrimonial.

Para dotar de relevancia en el mundo de las obligaciones a una situación de este tipo, es preciso (i) un incremento patrimonial o la elusión de una pérdida, (ii) un correlativo empobrecimiento de la otra parte representado por un daño positivo o por un lucro frustrado, y (iii) que no exista causa justa (negocial o legal) que justifique la desarmonía producida. No cabe apreciarlo, por tanto, cuando el beneficio patrimonial obedece a una razón jurídica, entendiéndose por tal cualquier situación que lo legitime, tanto si es consecuencia de pactos libremente asumidos por las partes ( STS de 26 de junio de 2002 ), como si deriva de una expresa disposición legal que lo autoriza ( SSTS de 19 de diciembre de 1996 , 18 de febrero y 31 de julio de 2002 , 8 de julio de 2003 , 16 de febrero de 2006 y 10 de octubre y 5 de noviembre de 2007 ).

La aplicación de dicha doctrina jurisprudencial al caso de autos obliga a descartar también el motivo impugnatorio ahora analizado. Así: 1º/ La situación que califica ' Catalunya Banc, S.A.' como enriquecimiento injusto tiene su explicación (por tanto, su causa) en la relación contractual que mantuvieron las partes y en virtud de la que, como contrapartida a la entrega del capital invertido, se obligó ' Catalunya Banc, S.A.' a abonar determinadas retribuciones a la actora, circunstancia que por sí sola excluye aquella calificación.

2º/ Siendo cierto que percibió la actora determinadas sumas en concepto de intereses, no lo es menos que tales rendimientos constituyen los frutos del capital invertido. Por tanto, tampoco desde un punto de vista estrictamente económico cabe sostener que la denunciada retención carezca de causa pues obedece a la lógica retribución por la entrega del capital del que ' Catalunya Banc, S.A.' pudo disponer obteniendo, a su vez, los correspondientes rendimientos.

3º/ Finalmente, si se dedujesen los intereses percibidos por la actora durante los ocho años de vigencia de la deuda subordinada es evidente que sería ella quien padeciera un injusto empobrecimiento, pues de no haber sido inducida a contratar aquel producto financiero es obvio, como se razona en la sentencia recurrida, que podría haber obtenido durante el referido periodo unos rendimientos análogos mediante la inversión en un depósito a plazo ordinario.' Por los argumentos expuestos, no cabe aminorar la indemnización fijada en la sentencia de instancia con el importe de los rendimientos percibidos por la parte actora, y en este punto también procede la confirmación de la resolución apelada.

Séptimo.- Costas de la primera instancia La sentencia apelada estima íntegramente la demanda, lo que por aplicación del criterio de vencimiento objetivo del art. 394.1 LEC ya de por sí justifica la imposición a la parte demandada de la condena en costas.

No puede compartirse el argumento del recurso de apelación de que en el caso enjuiciado concurrían 'dudas de derecho importantes en relación a la prueba practicada en los autos'. Como ya resolvió esta Sala, por ejemplo en la sentencia de 30-3-2017 : 'No se aprecia que se esté ante una cuestión jurídica dudosa a los efectos de la asignación de costas atendida la abrumadora respuesta favorable que están obteniendo de los tribunales los inversores minoristas afectados por la notoriamente deficiente comercialización, por parte de las entidades bancarias, de instrumentos financieros de patente complejidad.

Se anuda a ello que la entidad recurrente era indudablemente consciente del marco legal aplicable a las contrataciones de productos financieros y la patentemente descuidada gestión imputable a la propia Catalunya Banc, S.A. en la concreta inversión que es objeto de litigio -y de la que se ocupa amplia y razonadamente la sentencia recurrida-, especialmente en lo concerniente al deficiente desempeño de la obligación de información que le venía asignada por la normativa específica en materia de contratación de instrumentos financieros complejos.' Este último motivo de apelación también debe así ser desestimado.

Octavo.- Costas del recurso de apelación Conforme a los artículos 394.1 y 398.1 LEC , las costas de la segunda instancia serán a cargo de la parte apelante, atendida la desestimación del recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación de CATALUNYA BANC, S.A., contra la sentencia dictada, el 19 de noviembre de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia número 49 de Barcelona , en el juicio ordinario número 290/2014, instado por Fabio , Jesús y Rafaela contra CATALUNYA BANC SA.

Confirmamos íntegramente la sentencia del juzgado.

Se imponen a CATALUNYA BANC, S.A. las costas de la segunda instancia, con pérdida del depósito prestado para recurrir.

Contra la presente sentencia cabe, si concurre alguno de los supuestos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , recurso de casación por interés casacional y recurso extraordinario por infracción procesal, éste último sólo si se presentare conjuntamente con el primero. Deberán ser interpuestos, en su caso, ante esta Sección, en el plazo de veinte días, constituyendo el depósito correspondiente.

Firme esta resolución expídase testimonio de la misma que con los autos originales se remitirá al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra resolución de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en el mismo día de su fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.