Sentencia CIVIL Nº 360/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 323/2017 de 20 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Octava
C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0223438
Recurso de Apelación 323/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 96 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1430/2015
APELANTE: BANCO POPULAR
PROCURADOR Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ
APELADO: Dña. Pura y D. Doroteo
PROCURADOR D. VICTORIO VENTURINI MEDINA
SENTENCIA Nº 360/2017
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JESUS GAVILÁN LOPEZ
D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ
D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL
En Madrid, a veinte de septiembre de dos mil diecisiete. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de
Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, han visto en grado de apelación los autos
de juicio ordinario nº 323/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 96 de Madrid, seguidos
entre partes, de una como demandante-apelado, D. Doroteo y Doña Pura , representados por el Procurador
D. Victorio Venturini Medina, y de otra, como demandado-apelante, BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. ,
representado por la Procuradora Dª María José Bueno Ramírez.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 96 de Madrid, en fecha 13 de enero de 2017, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Estimo la demanda formulada por el Procurador D. Victorino Venturini Medina en nombre y representación de D. Doroteo y Dª Pura , frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. y condeno a la demandada a que abone a los actores la suma de 51.241,16 euros, más los intereses legales desde que las cantidades fueron entregadas, con imposición de las costas causadas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el 7/06/2017.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia por acumulación de asuntos pendientes de resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- La representación procesal de D. Doroteo y Dª Pura interpuso demanda de juicio ordinario frente al BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., como sucesor de BANCO ANDALUCIA y BANCO PASTOR, interesando se le condene a abonarles la cantidad de 51.241,16 euros, o subsidiariamente, la de 22.140,34 euros, que habían sido entregadas a cuenta del precio pactado en el contrato de compraventa suscrito el 15 de enero de 2004 ( doc. nº 2 demanda, fol. 35 y ss.) con la entidad AIFOS ARQUITECTURA Y PROMOCIONES INMOBILIARIAS S.L. (AIFOS) para la adquisición de una vivienda sita en el nivel NUM000 letra DIRECCION000 , portal 1 del edificio ' EDIFICIO000 ' en el conjunto residencial ' URBANIZACIÓN000 '.

Los actores pagaron a AIFOS, promotora, 51.241,16 euros mediante el abono de 10.500 euros que constan entregados en el contrato, más el abono de 7 letras de cambio, siendo la promotora AIFOS declarada en curso de acreedores, figurando en el informe de la administración concursal un crédito ordinario, (foli.64) aprobando el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga por auto 406/15 el Plan propuesto por la Administración concursal. Habiendo formalizado Aifos con Banco Pastor tres pólizas generales a partir de las cuales se expidieron avales individuales a otros compradores de esa misma promoción.

2.- BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. contestó a la demanda oponiendo en esencia: a) Que los demandantes no habían comprado la vivienda con destino a que fuera domicilio o residencia familiar y que carecían de la condición de consumidores; en atención a los términos del contrato (una suite destinada a explotación hotelera según la estipulación 13) y a que habían comprado otra suite a AIFOS con fecha 17 de diciembre de 2003 en el mismo edificio y también destinada a su explotación.

b) Que las pólizas de contraaval firmadas por AIFOS con Banco Pastor no obligaba al Banco a prestar avales a favor de terceros, lo que se reservaba expresamente en la cláusula 1.2 de dichas pólizas.

c) Que se acreditaba que dos letras de cambio por importe conjunto de 11.640,34 € habían sido presentadas al cobro o descontadas por Banco Pastor y Banco de Andalucía, sin que constara que ninguna cantidad del total reclamado se hubiera ingresado en cuentas de AIFOS en dichas entidades o en Banco Popular Español.

La sentencia estima la demanda en los términos referidos y frente a ella se alza la entidad demandada interesando se revoque y se la absuelva de la demanda alegando: Primero .- Infracción del artículo 217.2 de la LEC .

BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A negó de forma expresa que los demandantes hubieran comprado la suite objeto del contrato con destino a que fuera su domicilio o residencia familiar.

Segund o.- Error en la valoración de la prueba que resulta de los documentos.

De los términos literales de la cláusula 13 del contrato se desprende que la finalidad de la compra era la de explotar el inmueble a través de una entidad explotadora, sin que los compradores tuvieran la disponibilidad de la suite objeto del contrato.

Tercero .- Infracción de la condición primera del artículo 1 de la ley 57/1968, de 27 de julio , en relación con los artículos 1281 del código civil y 57 del Código de Comercio .

1.- La sentencia que se recurre transcribe en el fundamento de derecho cuarto párrafos completos de la sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 2015 , para concluir (último párrafo de dicho fundamento) que 'con la simple emisión de las pólizas de afianzamiento colectivo por parte del Banco Pastor a favor de la promotora en relación con las cantidades anticipadas por los compradores respecto de esta misma promoción surge la obligación de restituir a los compradores esas cantidades en el caso de no entregar la vivienda en el plazo pactado'.

Esto no es así y no se desprende así de la doctrina fijada por la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 2015 , que exige una vinculación de la entidad financiera con emisión de una póliza genérica (en dicha sentencia, como aquí, una de contraaval de Banco Pastor) y que no establece un criterio interpretativo determinado para estas pólizas.

2.- En relación con las pólizas de contraaval que se presentaron como documentos nº 21, 22 y 23 con la demanda, son de aplicación los artículos 1281 y siguientes del Código Civil y una doctrina jurisprudencial que creemos se sintetiza como sigue: a) La calificación o el nomen iuris que las partes den a los contratos no vincula al intérprete, pues 'son lo que son y la calificación no depende de las denominaciones que les hayan dado los contratantes' ( s. TS 14.05.2001 -Ri 2001/6207 -).

b) En el régimen de interpretación de los contratos, 'ha de estarse, en primer lugar, a la interpretación literal', pues 'si la claridad de los términos que un contrato no deja dudas sobre la intención de las partes no cabe la posibilidad de huir del canon de la literalidad en la interpretación hacia la búsqueda de intenciones, motivos o finalidades no expresas' (S TS 01.03.2007 -RJ 2007/1618).

c) Cuando surjan dudas derivadas de los términos literales del contrato respecto a cuál haya sido 'la verdadera intención de los contratantes', existe el 'deber de indagar lo verdaderamente querido... acudiendo para ello a los actos coetáneos y posteriores de los contratantes' ( s. TS 19.12.2008 -Ri 2009/535 -).

d) La interpretación del contrato 'ha de atender e indagar la voluntad bilateral a común de las partes, quedando excluida... la mera voluntad interna de cualquiera de ellas', siendo relevantes los actos unilaterales posteriores al contrato 'siempre que la parte contra quien se esgrime esta norma interpretativa, haya tenido a debido tener oportuna conocimiento de ello' ( s. TS 09.06.1994 -Ri 1994/6724 -).

e) Las 'actuaciones de voluntad' o el llamado 'comportamiento interpretativo' como instrumento de exteriorización de la voluntad contractual, tienen relevancia cuando entre esos 'comportamientos elocuentes tienen especial significación los actos de cumplimiento del contrato' ( s.TS 22.06.2011 -Ri 2011/4770 -).

Cuarto.- infracción de la condición segunda del artículo primero de la ley 57/1968, de 27 de julio , en relación con la doctrina jurisprudencial fijada por la sentencia del tribunal supremo de 21de diciembre de 2015 .

1.- La parte actora pidió en el suplico de forma subsidiaria que se condenara al BANCO a pagar la cantidad de 22.140,34€ que decía ingresada en cuentas de AIFOS en Banco Pastor y Banco de Andalucía.

En el apartado iii) del hecho cuarto de la demanda se justificaba la procedencia de la condena a esa cantidad en que las letras correspondientes a los documentos nº 4 y 5 de la demanda habían sido 'compensadas' (sic) respectivamente en Banca Pastor y Banco de Andalucía, a cuyo importe conjunto, 11.640,34 € debía añadirse la cantidad de 10.500 €.

2.- La sentencia dictada por el Tribunal Supremo con fecha 21 de diciembre de 2015 (2015/5403 ), fijó doctrina jurisprudencial en su fundamento de derecho sexto como sigue: «En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 (RCL 1968, 1335) las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresados en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad».

De la anterior doctrina jurisprudencial se desprende: a) Que la entidad financiera responde de las cantidades ingresadas en cuentas del promotor en esa concreta entidad, lo que excluye que responda de las que hubieran sido ingresadas en otra u otras.

b) Que el ingreso en cuentas ordinarias del promotor sólo es trascendente a efectos de declarar la responsabilidad de la entidad financiera cuando la 'admisión de ingresos' sea de compradores, lo que implica que la entidad conozca (y admita, término que supone una actitud más allá de la mera recepción) quién hace el ingreso y el concepto en que lo hace, y c) Que el ingreso en cuentas ordinarias debe responder al concepto de 'cantidades anticipadas' por el comprador, lo que abunda en la necesidad de que la entidad financiera responda sólo en el caso de que conozca que quien hace el ingreso es un comprador -o la promotora por cuenta del mismo- y que dicho ingreso corresponde a cantidades anticipadas a cuenta del precio de una compraventa.

Está reconocido de contrario y ello evita la prueba de tal hecho, que sólo esas dos letras de cambio (documentos 4 y 5 de la demanda) están descontadas o presentadas al cobro por Banco Pastor y Banco de Andalucía, y suponiendo de tal hecho que ello significara que el líquido de su descuento se hubiera abonado en cuenta de AIFOS, resulta que no consta en absoluto que una y otra entidad hubieran admitido ese abono procedente del descuento de los efectos como cantidad pagada por los señores Doroteo Pura a cuenta del precio de la compraventa.

3.- Más aún respecto a la cantidad de 10.500€, de cuyo pago no hay demostración alguna más que la mención en el contrato de haber sido recibida por AIFOS, lo que obliga a AIFOS, que es quien dio allí carta de pago, pero nunca a un tercero ajeno por completo al contrato.

4.- De la citada cantidad de 10.500€ no existe acreditación alguna por medio de una copia de cheque, pagaré, resguardo de ingreso en cuenta o transferencia realizada por los señores Doroteo Pura a favor de AIFOS.

En la sentencia de fecha 29 de junio de 2016 (RJ 2016/3158) el Tribunal Supremo ha venido a fijar cuál debe ser la interpretación de situaciones como ésta, en las que no hay documento alguno que justifique una entrega de dinero, a la luz de lo que estableció el apartado b) de la disposición adicional primera de la Ley de Ordenación de la Edificación , diciendo (fundamento de derecho 42) que 'por «cantidades entregadas en efectivo» ( d. adicional 12 b) de la LOE ) o por «entregas de dinero» ( art. 1 de la Ley 57/1968 ) habrán de entenderse, por regla general, las percibidas por parte del promotor «a través de una entidad bancaria o Caja de Ahorros [ arts. 1-2 .ª y 2.c) de la Ley 57/1968 ], ya sea por ingreso directo del comprador en la entidad de que se trate, ya por transferencia,... los contratos de compraventa han de haberse sometido al previo conocimiento de la entidad aseguradora.' Quinto .- Infracción de los artículos 1100 , 1101 y 1108 del código civil , en relación con el artículo 1826 del mismo.

1.- Con la demanda se presentó como documento nº 11 la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Málaga, en cuya parte dispositiva se decía 'condenar o la demandada (AIFOS) a que abone a... Doroteo y Pura ... los intereses legales desde la fecha indicado por la demandante, 13 de noviembre de 2006...'.

Por su parte, con el escrito de contestación a la demanda se presentó, como documento nº 5, el escrito de comunicación de créditos presentado por los señores Doroteo Pura en el concurso de AIFOS, señalándose expresamente (apartado 1.2) que 'la fecha de adquisición del crédito corresponde con la fecha en que se dictó la sentencia en el procedimiento ordinario 532/2007, es decir el 6 de mayo de 2008', justificándolo en que fue en dicho momento 'cuando dicha deuda se hace líquida y exigible', siendo la de vencimiento del crédito 'la misma que la de adquisición del mismo', es decir 'el 6 de mayo de 2008'.

La sentencia condena a pagar intereses desde las fechas de entrega de cada cantidad (entregas producidas entre marzo de 2004 y marzo de 2006), pronunciamiento de condena que no se corresponde ni con lo resuelto en la sentencia ni con lo dicho por los demandantes cuando insinuaron su crédito en el concurso.

2.- En casos como éste en que la condena de un tercero al pago de lo satisfecho a cuenta del precio se produce, a falta de aval individual, por la alegación y prueba en un procedimiento declarativo como el que nos ocupa, los intereses a los que ese tercero puede resultar condenado no pueden ser los indemnizatorios por la indisponibilidad de las cantidades entregadas sin haber obtenido rendimiento de ellas, porque la restitución no se produce, a contrario sensu, porque tales cantidades hayan estado disponibles o hayan sido disfrutadas por el Banco.

La responsabilidad se declara ex lege bien porque se interprete, a la luz de lo que se acredite en los autos, que ha habido un afianzamiento general, o bien porque determinadas cantidades hayan sido admitidas por la entidad financiera conociendo su origen, el concepto y su destino.

Faltando un aval individual a partir del cual la responsabilidad del avalista sea solidaria con el deudor principal (condición primera del artículo primero de la Ley 57/1968 ) que no es el caso -o no acreditándose la existencia de una cuenta especial abierta por el promotor para el depósito en ella de las cantidades percibidas a cuenta, bajo cuya responsabilidad la entidad financiera debe velar por la separación de fondos de cualesquiera otros y el empleo de las cantidades ingresadas precisamente para la construcción (condición segunda del artículo primero de la Ley 57/1968 ) -que tampoco lo es-, la condena a la entidad financiera se produce por su vencimiento en el proceso a tenor de lo alegado y probado por el comprador que demanda, sin que los intereses puedan ser los resarcitorios de los artículos 1124 , 1295 o 1303 del Código Civil porque la entidad financiera no devuelve nada que hubiera recibido antes (con la producción de efectos ex tunc), sino los moratorios del artículo 1108 del mismo Código , a consecuencia de una morosidad que no se produce de forma automática conforme a lo previsto en el artículo 1100 del Código Civil y que sólo podría computarse desde la interposición de la demanda de la que resultara a condena. - La sentencia que se cita en el fundamento de derecho sexto no se pronuncia sobre el dies a quo del devengo de los intereses más que obiter dicta. Por el contrario, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 7 de mayo de 2014 (R 2014. 3126 1 (Recurso: 828/2012 )), dijo que asumiendo la instancia, (se) fija el- devengo de los intereses legales 'desde la fecha en que se requirió de pago al avalista ( arts. 1100 y 1108 C civil ; y disposición adicional primera c) de la Ley de Ordenación de la Edificación que deroga parcialmente la ley 567/1968 al dejar sin efecto el interés del 6%)', solventando además de esta manera, la discrepancia existente entre las distintos tribunales.



SEGUNDO .- La parte actora y apelada interesó la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia.



TERCERO .-Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.



CUARTO.- La parte apelante y demandada niega la condición de consumidores de los actores y por tanto la aplicación de la Ley 57/1968.

En la STS nº 486/2015 de 19 de septiembre se discutía un supuesto en el que el banco expidió un aval individual a una S.L., y se discutía que dado que el comprador era una S.L., no era un consumidor y no le era de aplicación la Ley 57/68, y así dice: 'Comenzamos por el análisis del motivo segundo relativo a la aplicación o no de la Ley 57/1968, pues ello resulta determinante para la resolución de los demás motivos del recurso.

Alega el recurrente que la ley 57/1968 no es aplicable a la compradora, en cuanto sociedad mercantil, lo que excluye la condición de consumidor final.

Esta Sala debe declarar que, ciertamente, la ley 57/1968 prevé el destino de las viviendas destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente, bien de temporada (art. 1 ).

Sin perjuicio de ello nada obsta a que las partes, aun no siendo consumidor la compradora, adopten un sistema tuitivo superior al normal en el ejercicio de la libertad contractual ( art. 1255 del C. Civil (LEG 1889, 27)).

En suma, no se trata de considerar consumidor final a la compradora, sino de que pactaron entre las partes un sistema de protección de los intereses del comprador, superior al habitual o estándar, pero dentro del marco que legalmente podían acordar en el ejercicio de la libertad contractual.

En este sentido la Sala ha declarado en sentencia de 19 de septiembre de 2013 (RJ 2013, 7427), recurso 684/2011 : 'Sin embargo, en el presente supuesto como todos reconocen nos encontramos ante inversionistas y no con consumidores, por lo que en la sentencia de instancia y en la recurrida se interpreta que la resolución contractual tiene su fundamento en lo pactado por las partes al establecer la resolución por el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones (pacto sexto del contrato). Esta interpretación es acorde con lo querido por las partes en la redacción contractual ( art. 1281 del CC (LEG 1889, 27)), por lo que no se aprecian razones para estimar el presente motivo de casación.

En cualquier caso, como declara la Sentencia de 30 de abril de 2010 (RJ 2010, 4360) (rec. 677 de 2006 ), el art. 1255 del CC permite a las partes contratantes tipificar determinados incumplimientos como resolutorios al margen de que objetivamente puedan considerarse o no graves o, si se quiere, al margen de que conforme al art. 1124 del CC tengan o no trascendencia resolutoria.

En igual sentido, la SSTS de 15-11 -2012 (RJ 2013, 19), rec. 765 de 2010 y 29-11-2012 (RJ 2013, 909), rec. 948 de 2010 .

Debemos hacer notar que en el aval, libremente suscrito, el Banco recurrente, se sujetó a las prescripciones de la ley 57/1968'.

La cláusula 6 del contrato (doc 2) refiere: 'Para el caso de que se inste la resolución de este contrato por las causas previstas en el art 3ª de la Ley 57/68 de 27 de julio , las cantidades recibidas, le serán devueltas al adquirente en unión de sus intereses legalmente correspondientes.' La cláusula novena del contrato de compraventa en su párrafo 5º establece : 'Ambas partes de común acuerdo han convenido que las cantidades entregadas a cuenta por la parte compradora deberán ser debidamente garantizadas por la vendedora mediante la prestación del oportuno Aval Bancario, emitido por la entidad bancaria Banco Pastor S.A., que se someterá al contenido del texto que se indica como Anexo al presente contrato, y cuyo contenido ambas partes manifiestan conocer y aprobar.' Y la misma cláusula en su párrafo noveno dispone que: ' Los gastos generados, tanto por la expedición del aval como por la suscripción del oportuno contrato de Seguro de Caución, y que tiene por objeto garantizar (a tenor de lo señalado en la Ley 57/68 y disposición adicional primera de la Ley 38/1999 ) las cantidades entregadas a cuenta...'.

Del referido clausulado se infiere que, como sostiene la sentencia del TS citada, las partes en aquel contrato de compraventa pactaron las garantías que establece la Ley 57/68, por lo que la condición de consumidor en los compradores a efectos del referido contrato (ley entre las partes, art 1091 CC ) es indiferente.

Al margen de lo expuesto la apelante en su recurso se limita a alegar que negó de forma expresa que los actores hubieran comprado la suite objeto del contrato con destino a que fuera su domicilio o residencia, por no tener noticia de ello, sino porque de los contratos presentados con la demanda, doc. nº 2, estipulación 13 y del otro con la contestación, doc. 1, se desprende que los señores Doroteo Pura habían comprado dos suites en un establecimiento hotelero destinadas ambas a su explotación.

La apelante/demandada no prueba que el destino de las suites sea la explotación, y que no se destinara a residencia o domicilio de los actores.

La referida cláusula no impide que la vivienda sea destinada para residencia o domicilio de los actores, sino que impide independizar la finca del resto del Conjunto Hotelero en el que se ubica e impide su explotación hotelera por vía distinta de la Entidad explotadora del Conjunto, obligándose al mantenimiento de ciertos servicios e instalaciones.

La demanda, en su día expidió dos avales individuales a favor del actor para la adquisición de otra viviendas en el mismo bloque EDIFICIO000 , y a favor de otras personas (doc. 15 a 19 demanda).

Además las cantidades entregadas a cuenta se entregaron por el pago de 10.500 € y mediante 9 letras.

Ocho por importe de 5.820,17 € con vencimiento trimestral desde 15-03-2004 y otra por importe de 5.820,14 € con vencimiento 15-03-2006 que se ingresaron en el Banco Sabadell, a favor del promotor Aifos.

La promotora Aifos, Arquitectura y Promociones Inmobiliarios no entregó el aval individual para la vivienda en nivel NUM000 , letra D, portal NUM001 del EDIFICIO000 , pero sí entregó uno emitido por Banco Pastor (folio 121, doc. 15 demanda) que avala la devolución por las cantidades entregadas a cuenta a Aifos por D. Doroteo por la compra de la vivienda EDIFICIO000 nº NUM002 sita en la URBANIZACIÓN000 . La vivienda se entregaría en el plazo de 20 a 22 meses.

Banco Pastor emitió tres avales generales (docs. 21 a 23 demanda (folio 131 y ss)) a favor de Aifos Arquitectura y Promociones Inmobiliarias S.A. que garantiza a favor de aquélla toda clase de cauciones, avales, garantías y fianzas para asegurar el buen fin de los compromisos u obligaciones contraídas o que contraía frente a un tercero.

Los avales se expiden con fecha de 17-11-2005 por importe de 1.500.000 €, 15-12-2003 por importe de 4.000.000€, y el último por 1.000.000 €, cuya fecha es ilegible (doc. 23).

El contrato en cuestión data de 15 de enero de 2004. La vivienda se entregaría en el plazo de 20 a 22 meses (estipulación 4ª), siendo la fecha máxima de expiración del plazo de iniciación de las obras el 1-11-2004.

Otros contratos con los actores fueron resueltos resuelto judicialmente, ( doc 11 demanda)presentándose la demanda el 17 de diciembre de 2007, sin que a la fecha de la audiencia previa, 29 de abril de 2008 se firmara el acta de replanteo. El Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Málaga en sentencia 98/2008 de 6 de mayo resuelve esos otros contratos y condena a pagar a Aifos y a Doroteo y a Pura la cantidad de 103.622,66 €.

Posteriormente Aifos fue declarada en concurso de acreedores, aprobándose por auto de 13 de abril de 2015 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga bis el plan de liquidación de la concursada.

El TS en su sentencia nº 322/2015 de 23 de septiembre dice: 'Por ello podemos entender en estos casos que: i) al concertar el seguro o aval colectivo con la promotora y la percepción de las correspondientes primas, la entidad aseguradora o avalista pasaba a cubrir la eventualidad garantizada, que era la obligación de restitución de las cantidades percibidas, junto con los intereses previstos en la norma legal, referidas a la promoción o construcción a la que se refería la garantía; ii) la emisión de los correspondientes certificados o avales individuales, por la entidad aseguradora o avalista, a favor de cada uno de los compradores, legitima a estos para hacer efectivo el aval por vía ejecutiva, conforme al art. 3 Ley 57/1968 ; y iii) la ausencia de los correspondientes avales individuales no impide que la obligación de restituir las cantidades entregadas, con sus intereses, quede cubierta a favor de los compradores que han concertado un contrato de compraventa y entregado esas cantidades a cuenta, al amparo de la existencia de la póliza colectiva.' Por tanto las pólizas colectivas, ante la ausencia de certificado individual, garantiza a los actores la devolución de las cantidades entregadas a cuenta de la construcción de las viviendas.

La sentencia nº 322/2015 de 23 de septiembre del TS respecto de los contravales dice: ' La denominada póliza contraval es una línea de avales que, si bien no contiene una mención expresa a que se hubiera otorgado para garantizar la devolución de las cantidades entregadas de forma adelantada por los compradores de la promoción Residencial Santa Ana del Monte, conforme a lo regulado en la Ley 57/1968 (RCL 1968, 1335), sin embargo consta que con cargo a dicha póliza Banco Pastor emitió avales.' Respecto a la entidad en la que se ingresaron las cantidades, la STS nº 780/2014 de 30 de abril dice: 'que procede declarar que las cantidades objeto de protección por mor de la citada Ley 57/68, son todas aquellas que fueron anticipadas por el comprador mediante el correspondiente ingreso en una cuenta bancaria, sea o no la cuenta especial concertada entre el promotor-vendedor y la entidad bancaria como cuenta ligada a la línea de avales.

En este contexto interpretativo se ha pronunciado esta Sala que ya en su sentencia de 8 de marzo de 2001, núm. 212/2001 (RJ 2001, 2731), declaraba: 'Efectivamente, la Ley 27 de julio de 1.968, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, impone en su artículo primero, a las personas físicas -o jurídicas- que promuevan edificaciones que no sean de protección oficial, la obligación -que es irrenunciable a tenor de su artículo 7-, cuando se trata de obtener cantidades de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, de garantizar la devolución de los adelantos cobrados, debiendo suscribir el correspondiente contrato de seguro con aseguradora inscrita y oficialmente autorizada.

De ello se infiere, que la motivación esencial y social de dicha Ley es la protección de la persona que ha puesto en juego sumas de dinero para la compra de una vivienda -bien generalmente esencial para la vida-, que está en fase de planificación o construcción.

Por ello, para su aplicación, únicamente se exige como condición indispensable, que se hayan entregado sumas determinadas en concreto y que la construcción de la vivienda no se inició o no se concluyó, siendo accesorias y propias de dilucidar las otras cuestiones planteadas, entre el asegurador y el constructor.

Pues bien, en el presente caso es una cuestión incontrovertida y así se debe declarar que la parte recurrente, como parte del precio de adquisición de una vivienda, entregó a la vendedora la suma de 7.314.000 pesetas -y así consta en la relación de acreedores de la suspensión de pagos sobre ésta-, y lo que no debe empecer para la recuperación de dichos adelantos, es que el ingreso de los mismos se haya realizado en la cuenta especificada en la póliza de seguros, o en cualquiera otra que se hubiera pactado entre el comprador o el vendedor.' La actora en su demanda reconoce que si bien no todas las cantidades fueron ingresadas en la entidad demandada, sí que fueron abonadas en su mayoría, dos letras de cambio fueron compensadas una en el Banco Andalucía y otra en el Banco Pastor, hoy Banco Popular.

Respecto de la cantidad de 10.500 € que en el contrato se dice entregadas al promotor a su firma, es inexistente dato objetivo alguno que acredite lo contrario.

Lo cierto es que las letras fueron descontadas en el Banco de Sabadell por el librado Aifos, por lo que en aplicación de la doctrina expuesta la cantidad representada por las cambiales y la que consta en el contrato recibida, fueron entregados por los actores a Aifos.



QUINTO .- Dies a quo del devengo de los intereses legales.

En nuestra Sentencia Nº 19/2017 de 26 de enero y en nuestro auto nº 196/2017 de 29 de Mayo, decíamos que la sentencia nº 218/2014 del TS de siete de mayo deviene inaplicable al presente supuesto, pues los demandantes no reclamaron en la demanda los intereses al amparo de la Ley 57/1968, ni reclamaron una concreta cantidad y determinada en concepto de intereses.

En aquel caso los actores se limitaron a reclamar los intereses conforme a lo establecido en el art 1100 del C.Civil , tal y como se pone de manifiesto en los antecedentes de hecho de la sentencia y en el auto de aclaración de la misma de 16 de septiembre de 2014.

En el presente caso la parte actora reclama los intereses legales de las cantidades entregadas desde su aportación.

Como sostiene la sentencia de la Sección 9 de la A. Provincial de Madrid nº 467/2013 de 31 de octubre : 'los demandantes tienen derecho a la devolución de las cantidades respectivamente anticipadas 'más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución' ( Disposición adicional primera, apartado c/, de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación ), luego habrán de computarse estos intereses legales desde la fecha de cada aportación hasta la devolución de la cantidad anticipada. Y sobre el total de aportación más intereses es sobre el que se aplicarán los intereses de demora del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , vista la compatibilidad entre unos y otros intereses que acoge la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2013 (RJ 2013, 5931) antes citada.' Luego los intereses legales se devengan desde la fecha en que se entregó la cantidad respectiva objeto de devolución.

El motivo se desestima.



SEXTO .- Las costas de esta instancia se imponen a la parte apelante ( art. 398 LEC ).

Fallo

1º.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Banco Popular Español, S.A. frente a la sentencia nº 19/2017 de 13 de enero dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 96 de Madrid en el juicio ordinario nº 1430/2015.

2º.- Las costas de esta instancia se imponen a la parte apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe. En Madrid, a dieciséis de octubre de dos mil diecisiete.

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